2020年5月28日《民法典》表決通過，這是新中國第一部以法典命名的法律，是推進(jìn)全面依法治國、完善中國特色社會(huì)主義法律體系的重要標(biāo)志性立法。
代理詞
原告**建設(shè)（集團(tuán)）有限公司 訴 被告沈桂興、劉威、姚凱文（2020）蘇1283民初4570號(hào)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，原告代理人郝大海律師發(fā)表代理意見如下：
一、沈桂興未經(jīng)原告同意，將案涉工程轉(zhuǎn)包給劉威，無論沈桂興是何身份，都是侵權(quán)行為。
1、姚凱文多年來一直借用原告的建筑施工資質(zhì)對(duì)外承接項(xiàng)目，姚凱文是掛靠人，原告是被掛靠人。
沈桂興基于與姚凱文的夫妻關(guān)系與姚凱文一起以原告的名義承接了案涉工程；姚凱文是案涉工程投標(biāo)時(shí)的聯(lián)系人，是施工時(shí)的項(xiàng)目經(jīng)理；沈桂興是投標(biāo)時(shí)的授權(quán)代表，是施工時(shí)的總工程師；沈桂興和姚凱文是案涉工程的掛靠人，原告是被掛靠人。
2、經(jīng)庭審查明，沈桂興未經(jīng)原告許可將案涉工程轉(zhuǎn)包給劉威，無論沈桂興是何身份，其私下將案涉工程轉(zhuǎn)包的行為都是對(duì)原告合法權(quán)益的侵犯。
二、劉威是案涉工程的實(shí)際施工人，也是掛靠原告的掛靠人之一。
1、劉威通過沈桂興的轉(zhuǎn)包獲得了案涉工程，并實(shí)際進(jìn)行了施工，是實(shí)際的掛靠人，原告是被掛靠人。在案涉工程出現(xiàn)糾紛時(shí)，劉威又借用其他公司的資質(zhì)繼續(xù)進(jìn)行施工，也可以證明劉威是實(shí)際施工人，是掛靠人。
2、因案涉項(xiàng)目由劉威實(shí)際施工，并且在施工中途改借用其他公司的資質(zhì)繼續(xù)施工，原告不掌握項(xiàng)目施工的簽證單等材料，姚凱文、沈桂興及原告均無法與分包人中電四公司結(jié)算。
若中電四公司拖欠工程款等，劉威作為實(shí)際施工人可以按照最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第24條直接向中電四公司主張，結(jié)合本案實(shí)際情況，也只能由劉威向中電四公司主張。
三、沈桂興、劉威、姚凱文三被告都是掛靠原告的掛靠人，原告是被掛靠人。
1、姚凱文基于與原告的約定及多年的合作，成為原告的掛靠人。
2、劉威基于沈桂興的轉(zhuǎn)包并實(shí)際以原告的名義進(jìn)行了施工，成為掛靠人之一。
3、沈桂興作為原告投標(biāo)的代表人，施工時(shí)的總工程師，也成為掛靠人之一。
按照江蘇省高級(jí)法院2008年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的意見》第4條、第5條，沈桂興、劉威、姚凱文相互之間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系；無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或變相實(shí)行獨(dú)立核算，都是掛靠人。
三、原被告應(yīng)該按照過錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任。
1、掛靠是不被法律允許的行為，是無效的法律行為，本案應(yīng)按照無效法律行為來處理。
2、劉威的掛靠行為是基于姚桂興的侵權(quán)行為產(chǎn)生的，本案以侵權(quán)責(zé)任糾紛立案并無不妥。本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系為建設(shè)工程施工合同糾紛，無論如何請(qǐng)求，上海等外地的法院都不受理本案，只能來泰興市法院立案處理。
因此立案的法院和立案的案由并不影響案件的審理，根據(jù)《民事訴訟法》，案件的審理應(yīng)當(dāng)按照原告的訴訟請(qǐng)求來處理。
3、按照《民法總則》第6條、第7條規(guī)定的誠實(shí)信用、公平原則，原告在本案中未獲得任何收益，卻承擔(dān)了大量的訴訟和賠償后果，原告認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不少于80%的責(zé)任，并按該比例向原告賠償。附（2019）贛02民終564號(hào)判決書供法庭參考。
以上意見，望法庭采納。
此致
原告代理人：
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