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 代理詞

尊敬的首席仲裁員、仲裁員：

以沈林根、錢春芳為被申請人的SDT2013038號股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書爭議仲裁案，2013年6月21日在上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會開庭審理，申請人陳肯、城嘉投資（上海）有限公司的代理人魏海波律師、郝大海律師就庭審焦點提出代理意見如下：

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書違反了《城市房地產(chǎn)管理法》的強制性規(guī)定，協(xié)議無效。

 1、本協(xié)議的前言部分第2條披露了受讓方的主要目標(biāo)是中漢公司所擁有的江蘇省宿遷市沐陽縣人民路南側(cè)、重慶路西側(cè)的2010H2地塊的國有土地使用權(quán)。被申請人還在協(xié)議的正文第2條部分，強調(diào)要求申請人撤銷在2010H2地塊上設(shè)定的抵押權(quán)，并保證不存在其他擔(dān)保物權(quán)或其他權(quán)利限制。

 2、庭審中，被申請人明確表示，其在和申請人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之前就清楚地知道：中漢公司是一個項目公司，中漢公司唯一的資產(chǎn)就是2010H2地塊，和申請人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，就是為了獲取2010H2地塊的國有土地使用權(quán)，進(jìn)而進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，被申請人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的目的是為了獲取2010H2地塊，因此依據(jù)被申請人自己簽訂該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的目的而言，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議要受《城市房地產(chǎn)管理法》的約束。

 3、依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條、第39條，房屋建設(shè)工程，完成開發(fā)投資總額的25%以下的不得轉(zhuǎn)讓。庭審中，被申請人的陳述及被申請人證據(jù)五：閑置土地調(diào)查通知書、被申請人證據(jù)六：閑置土地認(rèn)定書、被申請人證據(jù)八：建設(shè)用地規(guī)劃許可證、被申請人證據(jù)九：沭陽縣城鎮(zhèn)規(guī)劃辦審查意見，均證明：在簽股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，該土地還沒有進(jìn)行任何投資開發(fā)，沒有達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件。

 4、庭審中，被申請人主張該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用《公司法》，而不能適用其他法律。就股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為來講，《公司法》是一般法，《城市房地產(chǎn)管理法》是特別法，股權(quán)轉(zhuǎn)讓如果涉及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的話，仍然受到《城市房地產(chǎn)管理法》的約束。在本案中，目標(biāo)公司唯一的資產(chǎn)就是2010H2地塊，被申請人的目的就是要獲得2010H2地塊的國有土地使用權(quán)，要受到《城市房地產(chǎn)管理法》的約束。因此依據(jù)被申請人自己的主張：被申請人意圖通過該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議獲得2010H2地塊的國有土地使用權(quán)，違反了《城市房地產(chǎn)管理法》的強制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。

 

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書違反了有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。

1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書的性質(zhì)不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是高利息借款合同。

1.1、按照最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第45條（股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用買賣合同的規(guī)定）及《合同法》第130條（買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同）的規(guī)定，出讓方和受讓方在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，且辦理了目標(biāo)公司的工商變更登記之后，股權(quán)買賣即告完成，不應(yīng)該存在“股權(quán)回購權(quán)”和“管理補償費”。

1.2、本股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定了“附期限與附條件的股權(quán)回購權(quán)利”及“管理補償費”，證明：申請人是想通過該協(xié)議獲得股權(quán)轉(zhuǎn)讓對應(yīng)金額的融資，被申請人是想通過該協(xié)議獲得管理補償費對應(yīng)金額的利息。就合同目的來講，該協(xié)議的性質(zhì)是一個高利息的借款合同。

 如果本股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議僅僅約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，本股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的性質(zhì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不會有異議。但約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的同時，附加約定股權(quán)回購權(quán)及管理補償費，致使合同性質(zhì)發(fā)生了變化，買賣合同變成了借款合同。如同買賣混凝土的合同中，附加約定了建造房屋的行為，合同名稱仍然為混凝土買賣合同，但合同性質(zhì)變成了建筑工程施工合同。

1.3、本協(xié)議“5.1條規(guī)定”甲乙丙丁四方一致同意，丙方和/或丁方就戊方股權(quán)擁有附期限與附條件的股權(quán)回購權(quán)利。股權(quán)回購權(quán)利的刑事最后期限為2012年5月31日。

“5.3條規(guī)定”：作為甲方乙方同意丙方及丁方具有戊方股權(quán)回購權(quán)的對價，丙方和丁方一致同意按照每月人民幣200萬元（貳佰萬元）的標(biāo)準(zhǔn)。按月向甲方乙方支付管理補償費。自2011年12月起，按六個月計算為人民幣1200萬元（壹仟貳佰萬元）。無論丙方和/或丁方是否行使戊方的股權(quán)回購權(quán)，丙方和/或丁方均有義務(wù)按照前述約定向甲方乙方支付管理補償費。

因此，只要申請人沒有歸還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，申請人就要無條件地向被申請人支付管理補償費，這是典型的借款合同的特征。就合同目的及交易方式來講，本股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議性質(zhì)上不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而是申請人以自己擁有的中漢公司的100%股權(quán)作為質(zhì)押，向被申請人借款并且無條件支付利息的借款合同。依照《合同法》第124條的規(guī)定，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)受到合同法總則部分和借款合同分則的約束。

1.4、庭審中，被申請人以工商登記已經(jīng)變更，股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)完成，來說明本股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議性質(zhì)上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。依據(jù)《擔(dān)保法》第78條的規(guī)定：以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。因此工商登記變更既可能是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，也可能是股權(quán)質(zhì)押行為。

1.4.1、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂之前，申請人就把中漢公司過戶給了被申請人。股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付期限、資產(chǎn)評估、職工安置等許多內(nèi)容。股權(quán)質(zhì)押只要質(zhì)押物遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于債權(quán)，就不需要討論股權(quán)的價格等內(nèi)容，在2012年12月15日申請人僅僅借了被申請人800萬元，而被申請人知道申請人是花了8769萬買的中漢公司，質(zhì)押物遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于債權(quán)，因此在2012年12月15日申請人就把中漢公司質(zhì)押給了被申請人，進(jìn)行了工商登記變更。因此本案中工商變更登記是股權(quán)質(zhì)押行為，而不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。

 1.4.2、申請人2011年3月16日從上海勝英貿(mào)易有限公司、上海魯博貿(mào)易有限公司購買中漢公司的成本為8769萬元（6073萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款+2696萬元的土地出讓金），中漢公司2011年7月28日向建設(shè)銀行借款時，對中漢公司唯一的資產(chǎn)2010H2地塊進(jìn)行評估的價格為8062萬元，被申請人主張：短短幾個月后，申請人就以區(qū)區(qū)2000萬元的價格把中漢公司賣給被申請人。這樣的主張，違背了人的常識，是錯誤的。

因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的性質(zhì)為借款合同，工商登記變更行為是以公司股權(quán)質(zhì)押的行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是申請人獲得的融資，無條件支付的管理補償費是借款利息。

 

 2、被申請人通過復(fù)雜的合同關(guān)系，用股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股權(quán)回購協(xié)議、協(xié)議書（股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付），實現(xiàn)了上海亞德林有色金屬有限公司及上海杰星房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司向上海雨花石餐飲經(jīng)營管理有限公司借款的行為，進(jìn)行了企業(yè)間借貸。企業(yè)之間借貸是法律法規(guī)禁止的行為。

 2.1、《商業(yè)銀行法》第2條 本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。發(fā)放貸款是商業(yè)銀行的專營業(yè)務(wù)，其他非銀行機構(gòu)沒有獲得相應(yīng)的行政許可，不能發(fā)放貸款。   

 2.2、《貸款通則》第61條 各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。

 2.3、1996年9月23日最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當(dāng)事人起訴到人民法院的，人民法院除應(yīng)按照最高人民法院法（經(jīng)）發(fā)[1990]27號《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第（2）項的有關(guān)規(guī)定判決外，對自雙方當(dāng)事人約定的還款期限屆滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算。如果雙方當(dāng)事人對借款利息未約定的，則按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，依照民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。”

 

 因此，企業(yè)間借貸歷來為我國法律法規(guī)所禁止。

 

 3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中被申請人支付給申請人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是借款本金，申請人支付給被申請人的管理補償費是利息，但約定的管理補償費（利息）遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了國家的限制性規(guī)定。

 3.1、《合同法》第211條規(guī)定自然人之間借貸的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》六、民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。

 3.2、簽訂合同時半年期銀行貸款年利息為5.6%，而被申請人與申請人約定的管理補償費（利息），利率卻高達(dá)200*12/2000=120%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法律的規(guī)定。

 

綜上，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反了有關(guān)金融法規(guī)的禁止性規(guī)定，進(jìn)行了企業(yè)間借貸，約定的民間借貸的利率高于銀行同類貸款利率四倍，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為無效合同。

 

       三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以合法形式掩蓋了非法的目的，協(xié)議無效。

 1、被申請人通過復(fù)雜的合同關(guān)系，用股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股權(quán)回購協(xié)議、協(xié)議書（股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付），實現(xiàn)了上海亞德林有色金屬有限公司及上海杰星房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司向上海雨花石餐飲經(jīng)營管理有限公司借款的行為，進(jìn)行了企業(yè)間借貸，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國家規(guī)定的高額利息，本股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議掩蓋了非法的企業(yè)間借貸行為，同時還掩蓋了不受法律保護的支付高額利息的行為。

 2、被申請人沈林根2011年9月曾向上海雨花石餐飲經(jīng)營管理有限公司借款1200萬元，名義上是上海愷厲投資發(fā)展有限公司借款給沈林根1200萬元，沈林根再將這1200萬元借給上海雨花石餐飲經(jīng)營管理有限公司，實際上是上海愷厲投資發(fā)展有限公司直接借款給上海雨花石餐飲經(jīng)營管理有限公司，是無效的行為（上海市高級人民法院民二庭：關(guān)于企業(yè)作為出借方借款給個人的借款行為效力問題的解答），本股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議掩蓋了該非法借貸行為。

 3、申請人證據(jù)六、支票顯示法定代表人錢春芳挪用或侵占上海杰星房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司680萬元，法定代表人沈林根挪用或侵占上海亞德林餐飲經(jīng)營管理有限公司520萬元。被申請人證據(jù)二、支票證實錢春芳挪用或侵占上海杰星房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司680萬元。

 被申請人證據(jù)一、本票支票顯示法定代表人沈林根挪用或侵占上海愷厲投資發(fā)展有限公司800萬元，法定代表人沈林根挪用或侵占上海亞德林有色金屬有限公司520萬元。

 公司的法定代表人或?qū)嶋H控制人挪用公司資金數(shù)額巨大，超過3個月未還的，構(gòu)成挪用資金罪。公司的法定代表人或?qū)嶋H控制人利用職務(wù)便利侵占公司的資產(chǎn)為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議企圖通過復(fù)雜的合同形式掩蓋錢春芳、沈林根的犯罪行為，也是以合法形式掩蓋非法目的的行為。

 4、依據(jù)被申請人的主張，被申請人簽訂該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的目的是為了獲得2010H2地塊，而當(dāng)時該地塊尚未開發(fā)，直接簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，明顯違法，并且申請人也不會以2000萬元的價格出讓。轉(zhuǎn)而以股權(quán)性融資向申請人借款的說法，誘使申請人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，目的仍然是獲得2010H2地塊的國有土地使用權(quán)，這種企圖繞開《城市房地產(chǎn)管理法》的強制性規(guī)定，仍然是以合法形式掩蓋非法目的的行為，受到《合同法》第52條的約束。

 

 因此，依據(jù)《合同法》第52條，以合法的形式掩蓋非法目的的合同無效。被申請人設(shè)計了復(fù)雜的合同關(guān)系，進(jìn)行了企業(yè)之間借貸，并掩蓋了其他的非法行為（之前的企業(yè)間借貸、支付高額利息、錢春芳、沈林根的犯罪行為、企圖繞開《城市房地產(chǎn)管理法》的強制性規(guī)定），是以合法形式掩蓋非法目的的行為，所簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。

 

    四、中漢公司的經(jīng)營狀況，不影響股權(quán)的返還。

 1、被申請人主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)正常履行，無法向申請人返還股權(quán)，錯誤。

 1.1、該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議既包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，還包括股權(quán)回購行為及管理補償費的支付，假設(shè)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，僅僅履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，也僅僅履行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的一部分，若在申請人支付了四個月的管理補償費（申請人證據(jù)五、以鹽城市天和置業(yè)有限公司的房產(chǎn)折抵）后，被申請人讓申請人進(jìn)行了股權(quán)回購行為，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議才算正常履行了。

 1.2、實際上，申請人提供的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書、股權(quán)回購協(xié)議書中的條款根本沒有讓申請人實現(xiàn)股權(quán)回購的可能，例如：

 1.2.1、全面履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議項下義務(wù)，并經(jīng)沈林根、錢春芳書面確認(rèn)（股權(quán)回購協(xié)議書第2.1條）。

 1.2.2、全面履行債權(quán)債務(wù)協(xié)議項下義務(wù)，并經(jīng)沈林根、錢春芳書面確認(rèn)（股權(quán)回購協(xié)議書第2.2條）(債權(quán)債務(wù)協(xié)議不存在)。

 1.2.3、陳肯和/或城嘉投資向沈林根、錢春芳支付債權(quán)債務(wù)確認(rèn)協(xié)議項下的3000萬元債務(wù)（股權(quán)回購協(xié)議書第2.3條）（債權(quán)債務(wù)確認(rèn)協(xié)議不存在）。

 1.2.4、陳肯和/或城嘉投資足額補償沈林根、錢春芳作為中漢公司股東期間因管理中漢公司或處理有關(guān)事務(wù)而投入的所有成本或費用（股權(quán)回購協(xié)議書第2.4條）。

 1.2.5、沈林根、錢春芳作為中漢公司股東期間中漢公司資產(chǎn)的增值部分，陳肯、城嘉投資、沈林根、錢春芳達(dá)成一致處理意見并簽署相應(yīng)法律文件（股權(quán)回購協(xié)議書第2.6條）。

 1.2.6、若行使股權(quán)回購權(quán)，則另行簽署股權(quán)回購協(xié)議（股權(quán)回購協(xié)議書第4條）

 1.3、被申請人在中漢公司進(jìn)行工商登記變更后，第一時間對2010H2地塊進(jìn)行了開發(fā)建設(shè)（被申請人證據(jù)九：沭陽縣城鎮(zhèn)規(guī)劃辦審查意見四份），被申請人自始就沒有正常履行該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（股權(quán)回購部分）的意思和行為。

 1.4、股權(quán)回購行為沒有進(jìn)行，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議就沒有得到正常履行，被申請人作為質(zhì)押權(quán)人企圖惡意侵占質(zhì)押物，拒不返還，破壞了股權(quán)質(zhì)押融資的基本規(guī)則，不能被姑息和遷就，否則整個行業(yè)都會受到傷害。

 

 2、被申請人以中漢公司的資產(chǎn)狀況與簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時有了重大的變化為由，拒不返還中漢公司，于法無據(jù)。

 2.1、被申請人證據(jù)十：2010H2號宗地開發(fā)建設(shè)相關(guān)合同統(tǒng)計表，及被申請人證據(jù)十一：“城市嘉園”建設(shè)狀況網(wǎng)頁打印件，均表面上證明了中漢公司發(fā)生了較大的變化。申請人向被申請人融資2000萬元是短期借貸（調(diào)頭寸），在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后的第3個月，申請人就找到了戰(zhàn)略投資者，愿意和申請人共同開發(fā)2010H2地塊。但被申請人在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后的第一時間，就對2010H2地塊進(jìn)行了開發(fā)，企圖以既定事實惡意侵占2010H2地塊。

 2.2、《公司法》第3條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因此公司是獨立的法人，有獨立的財產(chǎn)權(quán)，中漢公司資產(chǎn)的增加或減少，并不影響股東在中漢公司的股份比例，中漢公司的資產(chǎn)增加了，被申請人不能分割。中漢公司的資產(chǎn)減少了，被申請人也沒有義務(wù)補充，因此中漢公司資產(chǎn)的變化，并不影響被申請人向申請人返還股權(quán)，況且申請人也不知道中漢公司現(xiàn)在是盈利還是虧損，即便虧損，申請人仍然愿意接收中漢公司的股權(quán)。

 

 以上意見希望仲裁庭采納，依法維護申請人陳肯、城嘉投資（上海）有限公司的合法權(quán)益。

 

 此致
         上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會

                                                                     

                                                         代理人：        
                                                                       2013年6月 日