民事法律適用問答大全（2001-2011）
上海高院民事法律適用問答（2001年第1期）
問題1：根據《關于民事案件審理的幾點具體意見（二）》（滬高法民[2001]10號文）第29條的規定，對于不符合反訴條件的，人民法院應當出具書面裁定不予受理或者裁定駁回起訴。經過一段時間的實踐，他們認為這些規定容易造成案件審理超限，加重審判工作的負擔；同時也出現該規定被一些當事人利用，進行惡意反訴，拖延審判等問題；另外，駁回反訴裁定書的格式、作出該裁定的具體法條依據如何等問題，也希望進一步明確。上海律師http://www.ronglaw.com
答：經過討論和研究，我們認為，盡管這些規定是為了保障當事人的訴權，也符合民訴法的有關精神，但是普陀區法院所反映的前述弊端也是現實存在的。
鑒于這種矛盾的現實存在，在維持原來規定精神的同時，對于當事人提出的反訴請求明顯不能成立的，可以由主持審判的獨任審判員或者審判長口頭告知不予受理，并將此情形記入筆錄，然后繼續審理。如果該當事人書面堅持要求反訴的，可再以書面裁定駁回反訴，并由提起反訴方負擔反訴案件受理費，以抑制濫用訴權的行為。對駁回反訴裁定提起上訴導致審理期限的延長，不屬于法院審理人員的原因造成的審限延長，因此，不計入法院審理案件的期限。依此處理，在多數情況下，應當能夠解決前述矛盾。
另外，由于反訴實質上也是一種起訴行為，因此，應適用民事訴訟法關于起訴和受理的規定，采用一般的駁回起訴裁定書駁回反訴，當然，在裁定書上對當事人的稱謂、列舉等方式也應作相應的變通處理。
問題2：一些夫妻離婚后，雙方均不愿履行撫養未成年子女的義務。由此產生一些問題：如，按照婚姻法有關規定，有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母無力撫養的未成年孫子女、外孫子女有撫養的義務。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔監護之責；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養義務，應由其監護人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監護人，只有父母已經死亡或沒有監護能力的，才可變更由父母以外的其他人擔任監護人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。
答：對于第一個問題，我們認為，由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負有撫養義務，是建立在未成年人的父母“無力撫養”的基礎上的。因此，對于父母有能力撫養，而未盡到撫養義務的，祖父母、外祖父母當然可以要求該未成年人的父母履行撫養義務。而且，父母不履行撫養義務，屬于不履行監護職責，根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第20條的規定：“監護人不履行監護職責，或者侵害了被監護人的合法權益，民法通則第十六條、第十七條規定的其他有監護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監護人承擔民事責任的，按照普通程序審理；要求變更監護關系的，按照特別程序審理；既要求承擔民事責任，又要求變更監護關系的，分別審理。”本規定不僅明確了其他有監護資格的人或者單位，對于監護人不履行監護職責的行為可以起訴，要求其承擔民事任，而且更進一步明確了各種情況下應當分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規定來解決。
對于第二個問題涉及的情況，我們認為，雖然父母是子女的監護人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關規定的時候，不僅要對這些規定作文意解釋，從字面上理解，更應當對其作目的解釋，結合法律規定的目的來認識和理解，而不應僵化看待法律規定。法律這樣規定的目的是為了保護未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實現其權利。父母與子女在利害關系上發生沖突時，父母如果繼續作為法定代理人，顯然不能實現法律要保護未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監護人的順序規定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》相關規定及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第67條、第68條的規定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監護人，而只是在涉及撫養問題的具體訴訟中，因為父母與未成年人存在直接的利害沖突，暫時否認父母的監護人和法定代理人資格。當然，如果其他有監護資格的人提出變更監護關系要求的，則應當根據民法通則和最高法院相關司法解釋的規定，按變更監護關系的程序作出處理。
問題3：減免案件受理費在法律文書中如何表述？閔行法院也提出，對于港幣的返還問題，在法律文書中如何表述？
答：對于案件受理費的減、免問題，應當在裁決文書中寫明依照法律規定，應該繳納的案件受理費數額，然后，再寫明根據當事人的申請，決定準予減收數額，或者決定準予免交。
對于包括港幣在內的外幣的返還問題，根據我國關于外匯管理的相關法律規定，要求返還外幣，在現實中可能會導致一些當事人不能履行。但是，鑒于外匯市場的匯率也是不斷變動的，在裁判文書中直接寫明兌換基準日期不一定合適。因此，當事人一方要求對方返還外幣，依法可予準許的，可以直接寫明對方當事人應當返還外幣。不能返還外幣的折算問題，可以由執行人員根據具體情況作出決定。上海律師http://www.ronglaw.com
上海高院民事法律適用問答（2002年第1期）
[法律適用]
問題1：損害賠償案件中，殘疾者生活補助費、殘疾用具費、護理費的年限如何確定？
答：我們認為，對《道路交通事故處理辦法》、《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》（法釋[2001]3號）已規定賠償年限的項目，計算年限時應從其規定；對《道路交通事故處理辦法》、《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》中沒有規定年限的項目，如需按年限計算時，可比照上述規定相類似的有明確賠償年限的項目予以合理確定；至于道路交通事故和觸電事故以外的其他人身傷害賠償案件，涉及上述賠償項目需要確定年限的，仍可參照我院《關于人身傷亡損害賠償范圍與標準若干問題的意見》（滬高法民[1994]14號）第23條的規定確定，一般賠償到受害人70歲或受害人死亡時止。但受害人70歲以上的，按5年計算。
問題2：侵權行為發生在上海，但受害人住所在外地的，生活補助費、護理費等，應以哪一地的標準計算？
答：損害賠償以填平、補償為基本原則，即加害人承擔的賠償金應當相當于受害人實際所支付或需要的數額。受害人住所地在外地，其生活也在外地，生活補助費、護理費的標準以受害人住所地的標準來計算，符合填平原則，也更為合理。所以，我們認為侵權行為發生地與住所地不一致，且受害人治療、護理等事實的發生也不在上海市的，應以住所地的生活費標準作為計算依據。
問題3：對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當事人，法院在裁判文書中應如何表述其姓名？
答：我們認為，為了便于人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認和執行，對于有中文姓名但定居境外的當事人，無論其是否具有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。
對于無中文姓名的外籍當事人，如果在訴訟中曾以該當事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。
另外，對于外國國籍當事人的住址等問題的表述，如有必要。也可參照前述辦法處理。
問題4：有配偶者與他人同居，為解除同居關系，雙方以借款形式確定補償金的，是否支持？
答：我們認為，這種同居關系是一種非法的人身關系，不受法律保護。因此，為解除這類同居關系所承諾的“補償”，無論由哪一方作出，在性質上均屬于不可強制執行的債權或者債務。如果能夠查明這種“借款”是一方為解除這種非法同居關系，“補償”對方而出具的，則男一方起訴要求其履行的，不能支持。
問題5：勞動者出差后未歸還預支差旅費余額，單位要求歸還的，屬勞動爭議還是其他民事糾紛？
答：如勞動者預支差旅費是基于職務上的需要，出差費用就應由單位負擔，出差者僅需提供相關單據與單位結算。因此，這種關系與基予個人需要向單位借款的性質是不同的，不應按借款關系對待。實質上它是雙方在履行勞動合同中發生的權利義務關系。勞動合同履行中勞動者有給付勞動的義務（出差也是勞動的組成部分），用人單位則有負擔因勞動而發生的費用的義務（如供給出差費用等）。故只要查明勞動者確實是預支差旅費，雙方的糾紛系為結算因“公”出差費用而發生，就應當作為勞動爭議案件受理。
問題6：在撫育費糾紛中，撫育費的變更應當從何時起算，有幾種不同意見：（1）從判決生效當月起；（2）從判決作出之月起或從案件受理次月起；（3）從變更條件具備之月起。希望統一實踐中的不同做法。
答：我們認為，撫育費的變更應以發生了得請求變更撫育費的事實為依據，而這一事實往往在當事人起訴之前就已經發生了。因此，只要確實具備了得變更撫育費的事實，原則上就應當以該事實發生之月為變更撫育費的起算點。當然，處理具體案件時，還要考慮當事人的訴請并結合其他相關因素作出合理的判斷。
問題7：在法院決定將反訴與本訴合并審理時，原告未授權其代理人對反訴事項進行代理的，有的法院規定，原告代理人必須在辦理授權委托后才能對反訴問題進行代理，有的則認為應由法院依職權予以處置，若合并審理，則原告代理人不需補辦手續。另外，被告提出反訴后，若原告未到庭，也未授權其訴訟代理人處置反訴事項，有的法院對反訴部分的審理即作為缺席審理。希望統一做法。
答：我們認為，被告提出反訴時，原告的本訴訴訟代理人無處置相應事項權限的，法院應當征求原告是否補充授權的意見，合并審理的抉定不能替代原告授權與否的自由和權利。原告補充授權其本訴訴訟代理人處置相關反訴事項的，則可以繼續審理；如經過征詢原告意見，原告既不補充授權其本訴訴訟代理人處置反訴事項，經合法傳喚又不親自到庭參加反訴事項審理的，則可以依法對反訴部分缺席判決。
問題8：區分所有權建筑物中，對于侵占全體業主“公攤面積”部位的行為，受損害業主以相鄰糾紛為由起訴的，應以何種案由來處理？
答：我們認為，區分所有權房屋中公攤面積部位是由相關業主共同享有的，各業主之間是一種共有關系，而且，這種共有關系的內容是共有人可以共同合理使用或利用公攤面積部位。因此，共有人中的成員，只要實施了不合理的使用、利用，或者是侵占公攤面積部位的行為，就是侵害了對公攤面積部位享有合法權利的其他共有人的利益，構成侵害財產權利的一般侵權行為。因此，此類案件應以與侵害財產權利的侵權行為相應的案由加以處理。
[經驗推薦]
浦東法院提出，在婚姻法修正案頒布前審結的離婚案件，現一方以離婚時對方隱藏財產等理由，要求分割當時未處理的夫妻共同財產的，實踐中有兩種做法：一種意見認為應當適用離婚時的法律、政策，因為現在提出的分割財產請求是當時離婚案的延續；另一種意見認為，既然最高法院規定2001年4月28日以后審理案件一律適用婚姻法修正案，那么現在提出分割離婚時尚未分割的夫妻共同財產，應適用現在的婚姻法修正案。該院傾向于第二種意見。
我們認為，既然最高法院有了規定，我們就應當執行。因此將浦東法院的這一意見推薦給其他各法院，作為審理此類案件的參考。
[意見反饋]
第一期《民事法律適用問答》中曾對涉及反訴的問題作了回答，目的是為了既保護當事人的合法訴權，又能維持審判的高效率，同時也盡力避免當事人利用反訴制度拖延訴訟。但是，實踐中還是出現個別當事人及其代理律師，試圖利用反訴拖延訴訟情況的發生。因此，我們在此進一步明確，對于我們的回答，應當從符合其目的的角度來理解，即如果被告當庭以口頭方式提起反訴，經審查該請求明顯不構成反訴的，可當即告知其不予受理，不必出具裁定，也不允許當事人在庭審辯論結束后再以書面反訴狀提起反訴。建議各級法院在處理此類問題時，根據具體情況，依照前述精神酌情決定。上海民事律師
上海高院民事法律適用問答（2002年第2期）
[法律適用]
問題1：授權委托書中僅授權代理人“代為簽署有關文書”，而無代為起訴的授權，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應如何處理？如委托代理人主張起訴狀是由原告本人簽署，但又不能提供證實原告真實簽名的證據時，又應如何處理？
答：我們認為，授權他人代為起訴，必須有明確的授權。僅授權“代為簽署有關文書”的，顯然不包含代為起訴的授權，應當裁定不予受理；已經受理的，應當駁回起訴。對于境外當事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實性的，應當提供規定的公證、認證文件，不能提供的，不予受理；已經受理的，應當要求其補辦，不能補辦的，應當駁回起訴。
問題2：依據合同法第114條規定，約定的違約金過高或者過低的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構相應予以減少或者增加。實踐中，一種觀點認為，應依據最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第39條：“約定的違約金數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的規定進行調整；另外一種觀點認為，應當以違約造成的損失為準來確定違約金是否過高或過低。因此，違約金調整的尺度應如何把握？
答：我們認為，違約金是否過高或者過低，本來就是相對于一方違約給對方造成的損害而言的，故而，以違約給對方造成的損害為準來確定違約金是否過高或者過低，是解決此類問題的原則。而非違約方遭受的損害，往往也是就合同未履行部分而產生，最高人民法院在前述司法解釋中所稱的“一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的標準，我們認為這僅是在遵循前述原則的基礎上，對具體類型的糾紛中如何確定違約金標準的列舉。因此，如當事人的損失能夠確定的，可以損失為基準確定違約金是否過高或者過低；如當事人的損失無法確定的，則以不超過合同未履行部分為準，來確定違約金是否過高或者過低。
問題3：對于分期支付房屋租金的，訴訟時效應從約定支付每一期租金之日起計算，還是應當從整個租賃合同終止時，再開始計算訴訟時效？
答：依據民法通則的規定，訴訟時效應當從當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。約定分期支付租金的，每一期租金都有各自產生的時間，都是一筆獨立的債，債務人只要未在約定的時間內履行該筆債務，即侵害了債權人關于該筆租金享有的權利，訴訟時效應從債權人知道或者應當知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計算，適用1年的訴訟時效。
問題4：在房屋租賃合同中，承租方不支付租金，出租方便斷電、斷煤（氣）、斷水，是否構成先履行抗辯？承租方是否應當支付出租方斷電、斷煤（氣）、斷水期間的租金？
答：我們認為，在租賃合同中，當事人既可能約定先付租金后使用租賃物，也可能約定先使用租賃物，然后再付租金，因此，是否構成先履行抗辯，須結合具體案件具體判斷。而且，出租方斷電、斷煤氣、斷水的行為在不同的情況下，也可能包含不同的意思，如以不讓承租方繼續使用房屋為目的而斷電、斷煤氣、斷水的，就應當認為是要求解除合同；如以使承租方支付租金為目的的，則構成對欠租部分的相應抗辯。
至于出租方采取前述行為后，承租方應否支付相應期間租金的問題，我們認為也應當結合具體情況來分析。當斷電等行為尚未根本影響承租方使用房屋的，如以居住為目的的租賃合同，承租人在沒有電的情況下，如果只是使用起來不方便，但仍然能夠實現居住目的的，則繼續使用房屋的承租方僅得相應減少租金，而不能完全不支付；如斷電等行為從根本上影響了承租方對房屋的使用的，如以經營餐飲為目的租賃房屋的，出租方采取前述行為，必將使承租方不能實現合同目的，此時，承租方就不必繼續支付該期間的租金。但是在后一種情形下，承租人如果在斷電期間仍然占用了房屋的，則應結合出租方是否要解除臺同、是否已經給予其合理的搬出期限等因素，綜合考慮是否應給予出租方相應的補償。
問題5：未成年人請求支付撫育費的，是否應當受訴訟時效限制？
答：法律要求義務人向未成年人支付撫育費的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護未成年人的生存權。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現實，有必要給予其特殊保護。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務人支付撫育費的，不受訴訟時效的限制；在其已經具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應當受訴訟時效的限制。
問題6：探望糾紛的案由應為“探望權”糾紛還是“探視權”糾紛？探望權的行使到何時為止？未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求？
答：修改后的《婚姻法》明確規定了“探望權”，而沒有稱“探視權”，因此，以后關于探望問題的糾紛，案由應統一為“探望權”糾紛。
探望權的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止。
關于探望權的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規定行使探望權的主體，只是離婚后不直接撫養子女的父或母，而“探望權的規定是修改后婚姻法新增加的內容，主張行使權利的主體范圍不宜過于擴大化，故《解釋》對行使探望權的主體問題沒有采取將范圍擴大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望權。但考慮到我國的傳統習慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權時，探望該未成年人。
問題7：當事人起訴要求離婚，經審理查明該婚姻實際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效？在宣告婚姻無效時，法院對財產、子女撫養等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述？
答：當事人起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實是該婚姻應為無效婚姻的，法院應宣告該婚姻無效，并對子女撫養、財產分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。
問題8：在追加撫育費、變更撫養關系案件中，一方主張行使探望權的，可否作為反訴一并處理？
答：我們認為，構成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費、變更撫養關系與行使探望權之間不存在吞并、抵消關系，二者的基礎法律事實、法律關系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關系而產生的，人民法院可以一并處理。
問題9：在[2001]滬高民他字第25號批復曾明確，企業法人被吊銷營業執照后至被注銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以以自己的名義進行訴訟活動……。而2001年11月13日，全國法院民商事審判工作會議的精神是：無論是在一審還是二審期間，如果出現企業被主管行政機關吊銷營業執照的情形，均可變更其清算組或清算主體為訴訟主體……。在實踐中對此如何處理，感到難以把握。
答：我們認為，上海市高級人民法院的批復與最高人民法院全國法院民商事審判工作會議精神是一致的，不存在矛盾。因為企業法人在被吊銷營業執照后至被注銷登記前，既有依法有效成立了清算組的，也有未成立清算組的，或者名義上雖然有清算組，但該清算組的成立不合法，而不能被認為是有效成立的。因此，有合法的清算組的，可以變更清算組為訴訟主體，沒有清算組或者清算組的成立不符合法律規定的，則不存在變更清算組為訴訟主體的問題。
此外，企業被吊銷營業執照后，沒有合法成立清算組的，依最高人民法院本次會議的精神，其清算主體是企業的股東或者具有股東性質的開辦單位、上級主管部門，因此，在這種情況下可以該企業的股東或開辦單位為訴訟主體。如相關企業股東或開辦單位不明，考慮到該企業被吊銷營業執照之后，其民事主體地位在法律上并沒有消滅，債權人以其為被告起訴的，我們認為仍然應當準許。上海民事律師
上海高院民事法律適用問答（2002年第3期）
問題1：在商品房預售合同糾紛中，當事人約定開發商違約應當按日向買方支付違約金的，違約金的訴訟時效如何計算。
答：訴訟時效應從當事人知道或者應當知道其合法權益受到侵害時開始計算。違約行為一經發生，其侵害了債權人合法權益的事實即已確定，而違約金無論按日計算還是按月計算，都只是對如何確定違約方應當承擔的賠償數額的標準或計算方式的約定，并不是因為有這種約定而重新產生了新的債務。違約金的訴訟時效應當從債權人知道或者應當知道違約行為發生之日起計算。當然，在房屋預售合同糾紛中，還要充分考慮是否存在訴訟時效中斷、中止的事由。
問題2：按規定被判決不準離婚（或申請撤訴、調解和好）的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。那么被判決不準離婚后當事人未上訴的案件，該“六個月”的起算日期應為判決宣告日還是判決生效日？如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續審理，如何計算審限？
答：我們認為，“六個月”的起算日期應當自判決生效之日起算。
因為在相應的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴和調解和好”的事實尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實作為計算“六個月”時段的起點。
對于起訴時尚不滿六個月而立案時未注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，我們認為，從嚴格執法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。
問題3：《道路交通事故處理辦法》第三十七條第一款第（五）項規定，殘疾者生活補助費，按照交通事故發生地平均生活費計算。第四十八條第一款第（六）項規定“平均生活費”是指交通事故發生地人民政府統計部門公布的，該地上一年度城鎮居民家庭人均生活費支出額或者農民家庭人均生活消費支出額。這里的上一年度應指事故發生日的上一年度還是傷殘鑒定日的上一年度？
答：確定賠償標準應當以有明確的起算點為前提，而以作出傷殘鑒定之日作為起算基準日，在實踐中容易因鑒定作出的時間不確定而影響案件的及時處理，同時也可能會給一些當事人留下故意拖延鑒定時間的可乘之機。因此，我們認為應該以事故發生日的上一年度為準，確定平均生活費。
問題4：精神損害賠償是在計算賠償總額（包括精神損失）后根據雙方過錯比例確定?還是在計算其他物質損失后由法官根據案件情況單獨酌定？如某案中物質損失20000元，原被告雙方當事人過錯比例為30％與70％，精神損失以10000元計，第一種方案的賠償總額即為（20000+10000）×70％，被告賠償為21000元，按照第二種方案，即為20000元×70％+精神損失，精神損失酌定為10000元，即為24000元。請問哪種方式妥當？
答：精神損害賠償可以相對獨立于物質損害賠償，并且本身就沒有一個客觀的計算標準，因此，在受害人一方有過錯的情況下，可以視其過錯程度等因素，將其提出的精神損害賠償數額酌情降低，不必計入總額后再按比例確定。
問題5：根據最高法院的司法解釋，刑事案件被害人不得在刑事案件附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，或在刑事案件審結后單獨提起精神損害賠償。如被害人在刑事案件審結后單獨提起物質損害賠償的民事訴訟，同時請求精神賠償的，對精神賠償請求是否受理并處理？
答：我們認為，根據最高人民法院相關司法解釋的精神，刑事案件被害人在刑事案件審結后另行請求精神損害賠償的，一律不予受理。
問題6：勞動者未按期領取工資等，用人單位確認拖欠工資并寫下欠條的，后勞動者訴至法院，是作為勞動爭議還是作為一般債務案件？
答：我們認為，對于這類案件，目前仍然要作為勞動爭議案件處理須首先經過勞動仲裁裁決，然后才能進入訴訟程序。
問題7：由于一些當事人對法律規定知之甚少，以致超過法定期限申請執行的情況時有發生，特別是一些未委托律師代理訴訟的老年人，認為法院在作出判決或調解書后，會依照職權對生效的法律文書予以執行，一般不主動向法院申請執行。而當他們的權益未得到實現而向法院咨詢時，才得知已超過法定申請執行的期限，從而影響了權利的實現。為此，該院建議在含有執行內容的法律文書的尾部，寫明申請人申請執行的有效期限。
答：我們認為，雖然不能說未告知當事人申請執行的期限就是程序上的錯誤，但是，一些當事人對法律知識了解較少，也是現階段的客觀現實，不能不考慮，否則的話，即使審判的各個環節都沒有問題，最后仍然可能難以取得良好的效果。為此，我們建議各法院的法官們在審理案件終結時，盡量把工作做得細致一些，對于沒有律師代理的老年人等社會弱勢群體給予一定的關注，采取口頭告知，或者由各法院自行制作一份申請執行期限告知書，把幾種可能的執行期限都寫上，由辦案法官根據個案的情況，把與本案有關的期限加以明示，使當事人能夠確實了解執行期限，也使審判工作取得****的結局。
問題8：在物業管理糾紛中，如何判斷物業管理企業履行服務是否存在瑕疵？
答：不同物業小區在檔次、設施、結構、區位等方面往往千差萬別，以致物業服務的內容也會各不相同，要把每個物業服務項目的標準都細致、明確地羅列出來，事實上也是不可能的。因此，我們認為，在沒有明確標準的情況下，為了高效、及時解決此類糾紛，可以由法官結合特定小區物業的檔次、收費數額等因素，酌情判斷物業企業的服務是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及業主抗辯權可以成立的范圍。
問題9：在建筑裝潢合同、相鄰糾紛等標的額較小的案件中，審計和鑒定的費用往往超過標的額，對此類案件是否一定要以審計、鑒定結論作為依據？
答：我們認為，在審理此類案件時，既要合理運用證據規則，又不能忽視便于當事人訴訟的基本訴訟原則，還要注意盡量提高訴訟效率。因此，對于建筑裝潢、相鄰糾紛、物業管理以及其他一些爭議標的額在10，000元以下的小額糾紛，一般情況下，如果經過查看現場或者查看被損壞的財物，以普通人的判斷就能認識到損害是客觀存在的，并且能夠大致判斷損害的范圍、程度的，法官也可以不經過鑒定、評估而直接酌情作出判斷。但是，法官在作出此類判斷之前，應當公開其酌情的理由以及作出判斷的過程。
問題10：在合同糾紛中，原告根據合同約定要求被告支付違約金，被告主張違約金過高，要求法院予以調整的，被告的這種主張是反訴還是反駁？
答：我們認為，被告提出變更違約金的主張，僅僅是為了抵消原告的一部分請求，除此以外并沒有提出更加積極的、要求原告向自己為一定行為或者給付的主張。因此，被告的這種主張不構成反訴，而僅僅是一種抗辯，應當在訴訟中一并處理。上海民事律師
上海高院民事法律適用問答（2003年第1期）
問題1：對于超過答辯期以后才提出的管轄異議，是否還需要作出書面裁定？
答：根據民事訴訟法的相關規定，管轄異議應當在答辯期內提出，在答辯期過后，當事人均不再享有提出管轄異議的訴訟權利。因此，對于這類情況無須作出裁定。但應當告知當事人并在筆錄中載明。
問題2：對于有未了民事訴訟的企業法人，人民法院是否可以限制其法定代表人出境？
答：根據我國出入境管理法規的規定，當事人有未了民事訴訟的，人民法院可以通知出境管理部門，限制其出境。企業法人雖然不存在出境的問題，但由于涉及企業法人的許多訴訟事項需要企業的法定代表人作出決定。因此，如果特定案件的審理確實有限制企業法人的法定代表人出境必要的，也可以限制企業法人的法定代表人出境。
問題3：夫妻在婚前或婚后所簽訂的一方應當對另一方忠實，不得有婚外情，如有違反，違反的一方應當支付違約金或賠償損失的約定，是否具有可訴性，法院應否支持當事人的訴請？
答：《婚姻法》第4條所規定的忠實義務，是一種道德義務，而不是法律義務，夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協議，不能理解為確定具體民事權利義務的協議。所以，經高院審委會討淪，已明確，（1）嚴格執行最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》的規定，對當事人僅以婚姻法第4條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。（2）對夫妻雙方簽有忠實協議，現一方僅以對方違反忠實協議為由，起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。（3）除婚姻法第46條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院對此訴請不予處理。（4）之前已審結并發生法律效力的相關案件不再調整。
問題4：夫妻雙方離婚后，未辦理復婚手續，足以夫妻名義共同生活，現起訴到法院要求離婚，法院是接事實婚姻處理，還是接解除同居關系處理？
答：根據最高法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第5條之規定，應以行為發生的時間加以區分。1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，夫妻雙方離婚后，未辦理復婚登記手續，又以夫妻名義共同生活，按事實婚姻處理；1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，夫妻雙方離婚后，未辦理復婚登記手續，又以夫妻名義共同生活，按解除同居關系對待。
問題5：根據民法通則的規定，延付或者拒付租金的訴訟時效為一年，那么，追索租金的利息、滯納僉和違約金的訴訟時效是一年還是二年？
答：利息是由本金而產生的法定孳息。違約金是當事人事先約定或法律直接規定，一方當事人違約的，應當向另一方支付的金錢。滯納金即逾期付款違約金。雖然它們是獨立于租金給付以外的給付，但是它們都是以存在租金這一主債權為前提的，當租金因合同無效或被撤銷等事由而歸于消滅時，租金的利息、違約金也不復存在，所以它們是由給付租金這一主債務而產生的從債務，故追索租金的利息、滯納金和違約金的訴訟時效，應與追索延付或者拒付租金的訴訟時效一致，也是一年。
問題6：按1994年上海市政府《關于出售公有住房的暫行規定》（以下簡稱94方案）購買的套有住房，購房時的未成年同住人，可否確認為售后房的產權共有人？
管：在1994年上海市政府《關于出售公有住房的暫行規定》及以后的有關出售規定中都明確，購買公有住房的對象是獲得新分配住房的具有本市常住戶口的職工和在住所地具有常住戶口的公有住房承租八或年滿十八周歲的同住成年人，未成年人的同住人不是國家這種優惠政策的當然享受者，不被賦予購房資格，當然也就不能確權為售后公房的產權人。其次，我們認為94方案這一規定也是合理的，因為讓公有住房的承租人（包括同住人），以優惠價格購買公有住房，使之成為嚴權房，成為權利人的一項遠遠大于買價的私有財產，是基于我國在計劃經濟體制下，長期以來所執行的高積累低消費政策，即工資中不包含住房消費，而是以國家福利的形式將住房無償分配給職工使用。因此從某種意義而言，公有住房出售，是將工資中不曾包含的住房消費返還給職工，作為未成年的同住人，雖然其在公有住房中有居住使用的權利，但是，這種居住使用權利是基于多種原因造成的，如父母對未成年子女的撫養義務中，包括為其提供可供正常生活的居住生活空間等。未成年人對父母承租的住房有居住使用權利，正是基于父母的義務，而不是基于其對公有住房的權利，其對公有住房這一財富取得并未付出勞動，所以不能成為當然的權利人。
問題7：接94方案購買公有住房、具備可以主張產權共有條件的人，生前未曾主張權利的，其繼承人能否主張繼承共有份額中其應得的份額？
答：對此問題，審判實踐中一直有兩種觀點，一種觀點認為，具備可以主張產權共有條件的人，對售后公房產權的共有屬當然共有，即無論其生前是否主張權利，都是系爭房屋的共有人，死后其應得份額應由其繼承人享有。另一種觀點認為，具備可以主張產權共有條件的人，要求確認售后公房產權共有，應以提出主張并經確認為認定依據，生前未主張的，應推定其對房屋產權歸屬在登記人名下并無異議，因此繼承人不能再主張權利。我們原則同意第二種觀點，理由是，不動產的取得和轉移都要進行登記，所以產權登記是證明權利的有效憑證.一般應以登記為準。但是限于94方案的缺陷，許多欲成為共有產權的人，無法登記為共有產權人，為了彌補這一缺陷，我院已在1996年發布的滬高法（1996）250號《上海市高級人民法院審理公有住房出售后糾紛的若干意見》第9條中規定“按九四方案購買的房屋，產權證登記為一人的，在訴訟時效內，購房時的購房人、工齡人、職級人、原公房的同住人及具有購房資格的出資人主張房屋產權的，可確認房屋產權共有”。這一條規定，不是一概否認94方案產權證登記的效力，因為有些家庭中具備可以主張產權共有條件的人在購房時確實放棄了權利，而是作為一項補救措施，允許主觀上不想放棄產權，又無奈于規定，無法登記為共有產權人的，可以通過主張房屋產權，成為共有產權人。如果其生前未主張房屋產權共有，則視為同意房屋產權歸于產權登記人。
問題8：目前人身損害傷殘鑒定中只有工傷傷殘鑒定和道路交通事故傷殘鑒定兩個標準，而沒有統一的人身損害傷殘鑒定標準，在遇到既非工傷，又非道路變通事故損害的人身損害賠償案件，應諼適用哪個標準進行鑒定，有待明確。
答：我們認為，工傷的傷殘鑒定標準是建立在用人單位對勞動者所負有的特殊保障義務基礎上的，因此，這一標準只能適用予勞動者因在工作中導致的傷殘事故進行的鑒定，而不能適用于其他類型的人身損害傷殘鑒定。其他的人身損害傷殘事故，在目前無其他標準的情況下，可以參照適用道路交通事故傷殘鑒定標準作出鑒定。
[意見反饋]
《民事法律適用問答》2002年第2期（總第3期）曾經對約定分期支付的租金訴訟時效如何計算作過解答，即“訴訟時效應從債權人知道或者應當知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計算，適用1年的訴訟時效。”有的同志認為租賃合同的訴訟時效從雙方當事人解除其租賃合同之日起計算。出租人自始來交租金是一種違約行為。訴訟時效期間的計算應從整體出發，而不應將合同的每個階段割裂開來分別計算。其理由主要有以下幾點：一、租賃合同是一個整體，盡管約定了分期支付，但承租人自始未依約交付租金，是一種連續狀態的違約行為，因而訴訟時效期間應從合同的整體出發而不應將合同的每個階段割裂開來分別計算；二、每一期租金時效都獨立計算，將導致整個合同被分為多個訴，增加訴訟成本，浪費訴訟資源；三、時效的前提首先是當事人的權利被侵犯。租賃合同對遲延支付租金的滯納金有約定，因此，盡管承租人未按約支付租金，但合同中滯納金的約定叉保護了出租人的財產權益。在合同履行階段的任何期間承租人支付租金和滯納金都不是對出租****利的侵犯，因此，訴訟時效應從合同終止時計算；四、對租賃合同的時效以每一期租金分別計算，保護的是未履行義務的債務人利益，與誠實信用原則以及立法者的本意都是相悖的等等。
對這些不同意見，我們再次作了慎重研究，認為其與訴訟時效制度的基本規定不盡一致。現就我們的意見再次說明如下：一、訴訟時效是以“權利受到侵害”為起算點，而不是以侵害行為終止為起算點的，否則，只要違約行為一直在持續，就不存在開始計算時效的問題了，只要當事人違約而且后來沒有再履行，訴訟時效也就永遠不會開始起算了，時效制度將形同虛設；二、約定了分期支付，并不一定非要分期起訴不可，只要當事人在訴訟時效期間內主張過權利，訴訟時效也是可以中斷的。是否分若干次起訴，完全取決于當事人自己的選擇。因此，將分期要求支付租金混同于分期起訴顯然沒有意義。況且，在承租人幾次不支付租金的情況下，出租人還有通過提前解除合同等救濟方式保護自己的合法權益；三，對支付租金時問的約定本身，就是賦予出租人可以在合同尚未終止時就可以要求承租人給付租金的權利，承租人只要未按約定履行舍同義務，就是侵害了出租人的利益，否則，分期支付的約定作為合同的內容將失去法律意義。而且，如果說約定了違約金或者滯納金，就保護了出租人的利益，因而就不存在時效的話，那么，在合同履行期屆滿以后，因為違約金或者滯納金也還是可以繼續計算的，這是否就意味著合同當事人只要在合同中約定了違約金條款，就永遠不會存在訴訟時效的起算問題了呢？如果可以這樣，法律規定的時效制度將可能因違約金條款的訂立而失去適用的余地；四、至于適用訴訟時效勢必導致債權債務人之間的利益失衡，僅保護未履行義務的債務人利益，與誠實信用原則以及立法者的本意相悖，我們不能贊同。因為訴訟時效制度的立法本意正是為了督促債權人及時行使債權，以保證交易秩序的順暢。
上海高院民事法律適用問答（2003年第2期）
問題1：解除合同糾紛，合同被解除的效力從何時起算？
答：根據合同法的規定，合同解除分約定解除（合同法第93條第1款）及單方解除。單方解除的條件是法定的，當法定解除合同條件成就時，享有解除權的一方當事人可直接行使解除權，終止合同，事先不必征得對方當事人的同意。合同法第96條規定，當事人一方依照本法第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方當事人時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。因此，法院對這類案件的審理，無論是一審還是二審，都只是確認當事人解除合同的效力，不存在法院自行決定合同解除以及確定合同解除效力時間點的問題。在當事人已經行使解除權要求解除合同的情況下，法院如否認其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算問題。如確認其有權解除合同的，則解除的效力應自解除通知到達對方當事人時起算。
實踐中，存在當事人未通知對方當事人逕向法院起訴要求解除合同的情況，我們認為，如人民法院審理后確認當事人行使解除權正當的，起訴書副本送達對方當事人之日視為解除通知到達之日，合同自該日起解除。在租賃合同糾紛中，合同經通知解除后，承租人實際遷讓前占用房屋期間的使用費一般可比照原租金支付標準計算。
問題2：當事人未明示請求確認合同解除，僅要求返還錢款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同？
答：當事人提出的返還錢款請求，既可能基于所有物返還請求權，也可能基于不當得利返還請求權等提出，但無論基于何種基礎，總之均須有請求權基礎。因此，對于當事人未明確其請求權基礎的，可以根據我庭最近下發的《上海法院民事辦案要件指南》第三條確定的精神，先向當事人釋明，要求其進一步明確，如果當事人確實不能明確的，則可以根據當事人舉證情況、當事人的意思表示等因素綜合判斷，確定其請求權基礎。至于是否需要在裁判主文中增加確認解除合同的判決問題，如果在裁判文書本院認為部分已經分析清楚當事人提出返還錢款主張的基礎，且雙方當事人對合同解除均無異議的，就不必再在判決主文中重復了。
問題3：如何判斷法院審理的內容是否超越當事人訴訟請求的范圍？對當事人基于對法律適用認識錯誤提出的主張，包括請求基礎、請求數額等問題，法院是否可以主動適用正確的法律或者標準作出裁判？
答：是否超越當事人訴請的范圍，是一個根據具體案件來判斷的問題，很難給出更明確的標準。但是，尊重當事人的訴請范圍，也不是說法院的判決必須與當事人的訴請主張一模一樣，在當事人的訴請范圍比較寬泛時，只要在這個寬泛范圍內支持或者駁回其請求的內容，就不能被認為是超越當事人訴請范圍。如當事人主張賠償10000元，法院僅支持了2000元，這雖然與當事人的訴請不同，但不能認為超越了其訴請范圍，這應當是不會存在爭議的。如果當事人的一個主張包涵著其他主張，則裁判的結果是僅支持其被包涵的某個主張，同樣也不是超越當事人的訴請范圍。
至于第二個問題，關鍵涉及到如何解釋當事人的意思所包含的內容問題。如果能夠查明當事人確實是因為錯誤認識而主張錯誤的，也可以根據《上海法院民事辦案要件指南》第三條第一款：“通過解釋能夠明確其請求權基礎的，人民法院可以以解釋的結果作為其請求權基礎，并將此結果告知當事人，當事人對此未提出異議的，視為同意”的精神，加以確認。但是，由于這樣做涉及到解釋當事人意思問題，故應在判決書中對解釋的過程、理由等給予充分說明，以便當事人各方以及二審法院了解該情況。
問題4：離婚案件原告撤訴后6個月內，無新情況、新理由又起訴的，是否受理？
答：根據最高人民法院《關于貫徹執行〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第144條第2款規定，對于此類案件一律不予受理。
問題5：對探望權問題未經法院裁判，一方要求中止探望權的，是否受理？
答：根據婚姻法及最高人民法院司法解釋的規定，對于要求行使探望權的，可以立案受理。中止探望權是否可以單獨起訴并未明確，我們認為目前暫時以不單獨受理為宜。
問題6：相鄰雙方就相鄰問題達成合意后，一方反悔的，如何處理？
答：我們認為，不動產的相鄰雙方可以就相鄰問題作出約定，但是，由于我國目前并無關于人役權和地役權的法律規定，因此，即使當事人雙方的約定是以設立人役權和地役權為內容和目的的，也不能產生物權的效力，而只能產生合同效力。當事人一方違反約定的，另外一方只能根據協議約定要求違約方承擔違約責任，包括繼續履行約定等責任。
問題7：寶山法院反映，業主違反“業主公約”、“裝修守則”或違章搭建的，物業管理企業和業主委員會誰有權作為原告起訴？
答：業主之間就裝修、搭建等事宜達成的公約，是以各個業主為主體達成的協議，其權利義務應當由業主承受，物業管理企業的職責只是根據物業服務協議和業主委員會的授權，為物業的正常使用提供服務，其本身并不是相關權利義務的承受主體，故一般不能直接對業主的違約行為提起訴訟。而業主委員會作為維護業主公共利益的機構，對于個別業主違反相關約定，侵害全體業主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責任，或者要求其排除妨害。
問題8：相鄰房屋安裝的防盜鐵柵欄，是否都構成相鄰損害防免關系中的安全隱患？
答：對于這一問題，高院曾專門發文明確過，對于相鄰防盜窗的安裝問題，不能一概而論。首先，要看防盜窗的安裝是否確實有給相鄰方造成被盜等危險情況的存在，如不存在這種危險，就不存在排除危險或者相鄰妨害的問題；其次，對于存在給相鄰方造成不便情況的，也要根據實際情況，不能簡單的一拆了之，還要看有沒有其他補救措施，我們并不主張一概判決拆除。當然，對確實給相鄰方構成妨害，又無其他補救措施的，則應支持相鄰方的合法訴請。
問題9：雨水打在雨蓬上發出的聲響是否構成對相鄰方生活的侵擾？
答：我們認為，一般而言，下雨滴水只是一種暫時的自然現象，不構成對相鄰方的侵擾。當然，對此問題也不要絕對化，在具體個案中可能還要根據雨蓬的安裝是否符合相關規定等等因素來確定。
問題10：長寧法院民三庭反映，售后公房登記的所有權人未經其他共同居住人同意，將售后公房出售的行為是否有效？
答：不動產上的權利以登記為公示要件，買受人沒有義務去查明買賣的房屋是否還有其他未經登記的用益權利人。因此，買受人與登記的房屋所有權人達成買賣房屋協議，又無違反國家禁止性法律法規情況的，應確認該協議有效。至于售后公房其他未經登記的同住人的權益，應由出售人負責解決。上海房產律師
上海高院民事法律適用問答（2003年第3期）
問題1：在工程施工合同糾紛案件中，原告（承包方）以勞動爭議為基礎起訴，要求工程發包方支付工資（欠款），經法院再三向其釋明后，仍堅持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理？
答：我們認為，在訴訟中法院經審查，發現當事人主張的請求權基礎明顯不符合法律規定的，如果已經開庭審理的，可以以其主張在法律上不能成立為由判決駁回起訴；如果尚未開庭審理，已經有確實、充分的理由確定其主張的請求權基礎不當的，則可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當事人主張的請求權基礎不正確，因而在法律上其訴請不能成立的情況，所以，當事人再以正確的請求權基礎提出主張時，不發生根據“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。
問題2：在二手房交易中，當事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否可以作為民事案件受理？
答：我們認為，對二手房買賣糾紛，如果當事人以賣方違約為由，要求賣方承擔違約損害賠償責任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷人的，法院可以告知該當事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，法院也無權作出此類民事判決，故該請求判決繼續履行的主張屬于依照法律規定法院不能強制當事人繼續履行的事項。當事人堅持遷移戶口主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。
問題3：在醫療糾紛中，當事人對是否構成醫療事故存在爭議，經法院委托區醫療事故鑒定機構鑒定后，當事人對鑒定結論不服。法院經再次委托上海市醫療鑒定機構鑒定后，當事人仍不服，要求向中華全國醫學會申請鑒定。對此情況是否準許？
答：我們認為，一般醫療糾紛如果不存在醫學論證上的重大、疑難問題，且也不是在全國范圍內有重大影響的情況，在上海市醫療鑒定機構作出鑒定結論后，即不允許再向中華全國醫學會申請鑒定。否則，在當事人不能提出充分理由反駁鑒定結論科學性的情況下，民事訴訟將因當事人之間的“鑒定大戰”而無限拖延下去，而且，重復鑒定也只會浪費包括司法資源在內的更多社會資源，不值得提倡。
問題4：繼子女在與繼母共同生活期間，對繼母在生活等方面都給予了關懷。在自己的生父去世后，繼續對繼母在各方面進行了照料，并在繼母死后還出錢為其購買了墓穴。對于這種情況，可否認定繼子女與其繼母之間已經形成了扶養關系，并且可以繼承繼母的財產？
答：扶養關系形成與否，要從當事人之間是否形成了扶養與接受扶養的事實來判斷，其表現是扶養人對被扶養人盡到了主要扶養義務。根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第30條規定，盡到主要扶養義務的判斷標準是扶養人為被扶養人的生活提供了主要經濟來源，或在勞務等方面給予了主要扶助。認定繼子女與繼母之間是否形成扶養關系，也要以此為依據。但是，也要認識到，主要扶養義務的內容也是相對的，可能會因為被扶養人自身經濟和健康條件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同樣認定形成扶養關系的，繼父母子女相互可以繼承的財產份額也可根據相互間扶養協議權利義務享受承擔的不同而有所調整，具體數額的大小，只能根據具體情況來判斷。
問題5：公有住房在限制交易期間內轉讓，在超過限制交易期后訴至法院的，如何認定轉讓協議的效力？如轉讓雙方約定待限制期后再辦理有關轉讓手續的，該約定的效力如何？
答：售后公房的轉讓，根據過去的規定是有期限限制的，但是，這種限制現在已經不復存在了，因此，只要當事人訂立轉讓協議的意思表示是真實的，可以確認其合同有效，以避免當事人違背誠實信用，濫用合同無效制度，隨意撕毀合同。
對于當事人約定在經過限制交易期限后辦理有關手續的約定，屬于對合同的履行附加了一定期限的行為。因為限制交易期限是固定的，也是在訂立合同時就可以明確知道該期限屆至日期的，故而該約定屬于附期限而非附條件。而民事法律行為是可以附期限的，因此，該合同條款屬于合法有效的合同條款。
問題6：商品房的買受人在入住房屋后，認為相鄰建筑物對其采光構成影響，而該建筑物已經全部銷售完畢的，買受人是否還可以對該相鄰建筑物的原開發商提起相鄰妨害之訴？
答：相鄰妨害訴訟的當事人，必須是相互毗鄰的不動產所有人、利用人，而不能是對不動產不存在任何占有、利用關系的其他人。買受人以相鄰妨害為由對建筑物原開發商提起訴訟的，屬于被告不適格。但是，如果買受人認為開發商的建造房屋行為本身，對自己房屋的采光構成影響的，可以以開發商的建造行為構成一般侵權為由，對其提起侵權之訴。至于該請求在實體法上能否成立，則要經過審理才能判斷。審判人員在審理此類案件時，可以對該情況予以釋明。如經釋明后，原告仍堅持其原訴請理由的，可以裁定駁回起訴。
問題7：夫妻一方以婚前存款等財產在婚后購置的房屋或者其他財產，是否屬于夫妻共同財產？
答：婚前財產在婚后的形式轉化，不影響該財產的性質。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后購置的房屋，仍然屬于購置方的婚前財產，如果對方沒有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產的形式轉化，也不影響其作為婚前財產的性質。另外，婚前財產產生的孳息，如婚前存款的利息等財產，也屬于婚前財產。
上海高院民事法律適用問答（2003年第4期）
問題一：無固定期限勞動合同的訂立和履行問題如何把握？
答：我們認為，勞動者在同一用人單位連續工作年限滿十年以上，原勞動合同期滿，當事人雙方同意續訂勞動合同的，勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同；經雙方當事人協商一致簽訂了有期限勞動合同的，該勞動合同成立；用人單位采用欺詐、威脅等手段與勞動者簽訂有期限勞動合同的，該期限條款無效。勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同請求的，可確認為無固定期限勞動合同。
勞動合同履行期間，勞動者提出將正在履行的有期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同的，當事人雙方未達成一致的，不予支持。
應當訂立書面勞動合同而未訂立，勞動者在同一用人單位連續工作年限滿十年以上，雙方繼續存在勞動關系狀態，用人單位依據《上海市勞動合同條例》（以下簡稱《條例》）第四十條通知終止勞動關系的，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位應當與其簽訂無固定期限勞動合同。
問題二：轉制、改制、資產重組等情況下，勞動關系如何處理？
答：用人單位轉制、改制、資產重組等，根據《條例》第二十四條規定的原則，勞動合同可以由轉制、改制后的用人單位繼續履行；經勞動合同當事人協商一致，勞動合同也可以變更或者解除；當事人另有約定的，從其約定。
問題三：勞動合同雙方約定的服務期限長于勞動合同期限時，如何處理服務期問題？
答：服務期是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的期限。
勞動合同當事人按照《條例》第十四條規定約定的服務期限長于勞動合同期限的，勞動合同期滿用人單位放棄對剩余服務期要求的，勞動合同可以終止，但用人單位不得追索勞動者服務期的賠償責任。勞動合同期滿后，用人單位繼續提供工作崗位要求勞動者履行服務期的，雙方當事人應當續訂勞動合同。雙方當事人因續訂勞動合同的條件不能達成一致的，雙方當事人應按原勞動合同確定的條件繼續履行。繼續履行期間，用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩余服務期的要求，勞動合同終止。
問題四：競業限制協議的履行及其經濟補償金的給付問題如何處理？
答：對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位與勞動者在競業限制協議中對經濟補償金的標準、支付形式有約定的，從其約定。因用人單位原因不按協議約定支付經濟補償金，經勞動者要求仍不支付的，勞動者可以解除競業限制協議。
競業限制協議對經濟補償金的標準、支付形式等未約定的，勞動者可以要求用人單位支付經濟補償金。由此發生勞動爭議的，勞動爭議處理機構一般可按勞動者本人解除或者終止勞動合同前12個月（不足12個月按實際月數）平均工資收入的20％至30％的標準確認。用人單位放棄對剩余部分競業限制期限要求的，應支付已經履行部分的經濟補償金；用人單位要求勞動者繼續履行競業限制協議的，按雙方約定的競業限制期限一次性支付經濟補償金，勞動者應繼續履行競業限制業務。
競業限制協議生效前或者履行期間，用人單位放棄對勞動者競業限制的要求，應當提前一個月通知勞動者。
問題五：未及時辦理退工手續時，相關損失的賠償責任如何確定？
答：勞動合同關系已經解除或者終止，用人單位未按《條例》的規定出具解除或者終止勞動合同關系的有效證明，影響勞動者辦理失業、求職登記手續造成損失的，由用人單位按照失業保險金有關規定予以賠償；給勞動者造成其他實際損失的，勞動爭議處理機構可視舉證情況，要求用人單位賠償其他實際損失，但已經賠償勞動者實際就業損失的，可以不再賠償失業保險金。
因勞動者原因造成用人單位未能及時辦理退工手續的，勞動者應承擔相應的損失。
問題六：用人單位單方面解除勞動合同，但未通知工會的，如何處理？
答：對于已經成立了工會組織的用人單位單方面解除勞動合同，未按《條例》第三十六條規定事先將理由通知工會的，勞動仲裁機關在仲裁程序中可要求用人單位補正。用人單位補正的，維持勞動合同解除決定；未予補正的，可以撤銷解除勞動合同的決定。
問題七：現實中存在的一些“特殊勞動關系”，如何處理？
答：上海市勞動和社會保障局《關于特殊勞動關系有關問題的通知》（滬勞保關發[2003]24號）的規定，對特殊勞動關系當事人的權利義務有較為明確的規定，因此，發生此類爭議的，一般可以參照該《通知》的意見處理。
問題八：用人單位在自己制定的工作規則中規定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對職工違紀行為進行處罰，這些規定是否都有效？（據普陀法院反映）
答：依照《中華人民共和國行政處罰法》的相關規定，只有依照法律規定有權實施罰款、拘留等行政處罰措施的機關，才能依法定程序和權限，對違法者采取罰款等強制措施。而勞動法上的用人單位不是行政執法機關，無權對職工的違法行為進行罰款。
但是，用人單位以減少違紀職工工資的給付、降低違紀職工的待遇、免除職務，甚至終止勞動合同等勞動法許可范圍內的措施，對違紀者做出內部紀律處罰，是為了維持單位對職工進行正常管理所必要的，應當準許。因此，用人單位的規定是否有效也不能一概而論，關鍵要看單位對于違紀職工的處罰規定，是否在勞動法許可的范圍內，以及其處罰與職工的違紀的程度是否大致相當。如扣發違紀職工工資的，也還應當為其保留符合本市最低工資標準規定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀情況嚴重而被終止勞動合同的，則不必如此保留。
此外，有些用人單位的工作規則對職工違紀行為規定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實際上卻屬于在勞動法允許的范圍內，采取的與違紀者的違紀行為相適應的相當于違約金的處罰措施的，此類規定應有效，用人單位可以依此對違紀者進行處罰。
至于勞動者的違紀行為應當承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應的，應由審理案件的法官根據用人單位勞動規則本身的具體規定、勞動者違紀行為的性質、嚴重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。
問題九：目前上海市存在的由勞動和社會保障部門認定的，如以“×幫服務社”或“幫×服務社”為名稱的“非正規就業勞動組織”，當其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對的，還是否可以該組織作為訴訟當事人？（據普陀法院反映）
答：該組織作為原告時，必須經全體成員中的多數同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數成員都表示反對的，應當駁回。
問題十：公司董事會決定對公司產品銷售做出特殊貢獻的銷售人員，按銷售額的比例獎勵給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一即直接負責公司產品的銷售。現該股東向公司主張銷售額的獎勵費。該爭議屬于股權商事糾紛還是民事糾紛？
答：該爭議的焦點是付出勞動的人員，是否可以向承諾的公司主張支付銷售獎勵費，而不是對某人是否可以享有股權及股東利益而產生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動，無論身份如何，就是可以要求相應的報酬的。因此，我們認為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權益的商事糾紛。
問題十一：上海市人事仲裁委員會受理的人事爭議案件，是否完全按照該仲裁機關所在地為準來確定管轄法院？
答：我庭最近下發的“滬高法民一（2003）39” 號文中，曾指出，人事爭議案件一般應當由各人事爭議仲裁委員會所在地的基層法院受理。“上海市人事仲裁委員會受理的人事爭議案件，也應由該仲裁委員會所在地基層法院受理。”這主要是基于當事人起訴時管轄的確定與各仲裁機關的管轄范圍基本是一致的角度考慮的。但是，由于上海市人事爭議仲裁委員會受理的人事爭議并不完全依據屬地管轄的原則確定，因此，對上海市人事爭議仲裁委員會作出的仲裁決定或者裁決不服提起訴訟的，仍應依據一般的管轄原則來確定管轄法院，而不是都由其現在所在基層人民法院--徐匯區人民法院來管轄。上海律師
上海高院民事法律適用問答（2004年第1期）
一、訴訟標的為人身關系的案件，一方當事人在上訴期內死亡，雙方均未提交上訴狀，上訴期屆滿后，一審判決是否生效？應如何處理？
一種意見認為，應裁定終結訴訟。在裁定理由部分可寫明原判決不生效。在判決作出較長時間后，法院才發現當事人在上訴期內死亡的，仍應作出終結訴訟裁定。
第二種意見認為，應裁定終結訴訟，裁定主文內容應包括兩方面內容：一是原判決未生效；二是終結訴訟。
第三種意見認為，一審判決作出后，一審程序已告終結。一方當事人死亡，人身關系自然解除，應以一審判決未生效處理，不必另出裁定。
第四種意見認為，如雙方當事人都同意離婚或解除人身關系，依照當事人意志，原審判決應生效。
我們傾向于第一種意見，即：一審判決的作出并不表明一審程序已經結束，一審訴訟程序應從立案開始至上訴期滿屆結束。如果上訴期內雙方當事人均未提起上訴，則上訴期屆滿時一審判決生效，一審程序結束。如果上訴期內當事人提起上訴，則一審程序結束，進入二審程序。上訴期內一方當事人死亡，而在其死亡前雙方均未提交上訴狀的，則至發生當事人死亡情形時，案件尚處一審程序中，一審判決未生效。為防止當事人或他人對一審判決是否生效產生歧義，應依照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百三十七條第（三）項之規定，確認原判決不生效，裁定終結訴訟。即使在判決作出較長時間后，法院才發現當事人在上訴期內死亡的，仍應裁定終結訴訟。
二、訴訟標的為財產關系或雖涉及人身關系但繼承人可以繼承相應權利義務的案件，上訴期間內一方當事人死亡或消亡，雙方均未提交上訴狀，上訴期屆滿后，該判決是否發生法律效力？
一種意見認為，該判決發生效力，在執行中可變更或追加已死亡或消亡當事人的繼承人或權利義務承受人為申請執行人或被申請執行人。
另一種意見認為，該判決不發生效力，應裁定中止訴訟，將判決書另行送達已死亡或消亡當事人的繼承人或權利義務承受人，并給予繼承人或權利義務承受人剩余的上訴期。
我們傾向于認為，一方當事人在上訴期內死亡或消亡，而在其死亡或消亡前雙方均未提出上訴的，則案件尚處一審程序中，應根據《民事訴訟法》第一百三十六條的規定，裁定中止訴訟。中止期間內，上訴期也同時中止，故一審判決并未生效。死亡或消亡當事人的繼承人或權利義務承受人確定后，法院應向其另行送達一審判決書，并注明上訴期間為剩余的上訴期。如執行時發現上述情形的，應當中止執行，由審判庭將判決書另行送達繼承人或權利義務承受人，并給予其剩余的上訴期。如果在剩余的上訴期內雙方均未提出上訴的，則可以重新申請執行；如提出上訴，則注銷執行立案，案件轉入二審程序。
一方提起上訴，另一方在上訴期間死亡、消亡的，應認為一審程序結束，二審程序開始。由二審法院變更法定承繼人進行二審訴訟。
三、案件審理中，作為一方當事人的法人被注銷，如何處理？
我們認為，案件審理中，作為一方當事人的法人被注銷的，法院應將該事實告知對方當事人，并依據《民事訴訟法》第一百三十六條的規定裁定中止訴訟，在法人的權利義務承受人確定后，按照被注銷法人在訴訟中的主體地位作出不同的處理。如被注銷法人為被告的，則向原告釋明變更被注銷法人的開辦單位（投資人）或清算小組等權利義務承受人為本案的被告。如原告不同意變更，裁定駁回起訴。如被注銷法人為原告的，則法院應當傳票通知其開辦單位（投資人）或清算小組等權利義務承受人參加訴訟，如拒絕參加訴訟的，則裁定按撤訴處理。
四、上訴提出后，一方當事人死亡，二審可否以此為由發回重審？
一種意見認為，應發回重審，否則對死亡當事人的繼承人來說是一審終審，有失公正。
另一種意見認為，死亡當事人的繼承人參加訴訟，是對死亡當事人訴訟權利義務的承擔和延續，死亡當事人已經進行的訴訟行為對其繼承人有效，故不存在繼承人一定要經過二審終審的問題。
我們認為，第二審程序從當事人提起上訴開始。在當事人死亡前，上訴已被提起的，則一審程序已告結束，案件轉入二審程序。二審程序進行中發生當事人死亡情形的，應由二審法院按照《民事訴訟法》第一百三十六條或一百三十七條的規定作出處理，不應發回重審。最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第四十四條規定：“在訴訟中，一方當事人死亡、有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。”因此并不發生對死亡當事人的繼承人為一審終審、有失公正的問題。而且二審法院將一審判決確定的死亡當事人的權利或義務由其繼承人共同享有分擔，并不影響其繼承人的訴權保護。如果繼承人要求按份享有或分擔死亡當事****利或義務的，則可告知其另行起訴，不必發回重審。
五、案件審理中，一方當事人死亡，是否應追加死者的所有繼承人參加訴訟？如繼承人較多且較分散，或住址不明甚至生死不明的，是否必須追加？
一種意見認為，按照民訴法解釋第四十四條的規定，“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效”，應追加所有的繼承人參加訴訟，確定其繼承人的權利義務。如繼承人住址不明的或生死不明的，可采取公告方式。這樣有利于一攬子解決糾紛，減少訟累。但查找所有繼承人費時費力，如將生死不明的繼承人也列為當事人，還可能出現“死者”享受權利承擔義務的情況。
另一種意見認為，德國、日本和我國臺灣地區的民訴理論將必要共同訴訟分別稱為固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟。類似必要共同訴訟中，共同原告之一可以選擇是否共同起訴，原告也可選擇對共同被告中的一人或幾個提起訴訟，法院不應干預。如同一原告對兩個以上的連帶責任人提起訴訟，權利人可以向連帶責任人中的任何一個主張全部權利。因此，負有連帶責任的多個主體都具有實體法上的獨立人格，即便權利人只訴其中一人，法院也能作出判決。民訴法解釋第四十四條并未要求通知所有的繼承人參加訴訟，可通知一至二人作為代表參加訴訟，享受權利或承擔義務，至于各繼承人之間的權利義務分擔，可在繼承人之間另行分配。
我們認為，對于能夠通知的同一順序繼承人，應當全部通知參加訴訟。對同一順序繼承人下落不明、無法通知，符合公告送達條件的，人民法院應公告通知開庭。收到通知的部分繼承人參加訴訟時，該部分繼承人行使承認、和解、調解、撤訴等訴訟權利，與查明事實有矛盾或可能侵害未到庭繼承****利的，則案件應當判決結案，判決主文中應明確判決結果對于全體繼承人都發生法律效力。至于繼承人內部應如何分擔，可由各繼承人另行分配。
六、債務糾紛的被告在審理期間死亡，其遺產不足以清償債務，但其繼承人未以此為由提出抗辯的，法院是否應主動干預？繼承人能否以放棄繼承為由拒絕參加訴訟？
一種意見認為法院應主動干預，明確繼承人在遺產范圍內清償債務。
另一種意見認為，繼承人拋棄抗辯權，自愿“父債子還”的，法院應予準許，不應干預。
我們認為，限定繼承為繼承法的基本原則之一。債務糾紛的被告在審理期間死亡，其遺產不足以清償債務，但其繼承人未以此為由提出抗辯的，法院應主動干預，并在判決中明確：繼承人在所繼承的遺產范圍內，履行清償義務。判決主文可表述如下：“×××（繼承人）應當在本判決生效之日起三十日內，以繼承的遺產范圍為限，向原告償付×××元。（考慮到遺產的清理需要一定的時間，故將履行準備期適當延長至三十日，而不采取一般案件的十日期限。）如果在執行過程中，繼承人自愿在繼承范圍外承擔清償義務的，法院不應干涉。
我國《繼承法》第二十五條規定，繼承人在遺產處理前作出放棄繼承的意思表示的，可以放棄繼承。繼承人以放棄繼承為由拒絕參加訴訟的，如果還有其他繼承人，并且其并不放棄繼承的，可以準許。如果沒有其他繼承人的，或者所有繼承人都放棄繼承的，則法院可確定其中一個繼承人作為遺產執行人參加訴訟，并在遺產范圍內履行清償義務。
七、二審發現當事人在一審判決前已死亡或消亡的，如何處理？
一種意見認為，二審發現當事人在一審判決作出前死亡的，應認為一審認定事實錯誤，撤銷一審判決，發回重審。
另一種意見認為，由于當事人的死亡，一審判決書未能送達，故一審判決未生效，應由一審法院繼續審理。
我們認為，一審中將死亡（或消亡）的主體作為訴訟當事人，進行了一系列的訴訟程序，包括判決書的送達，而未依法中止或終結訴訟，應認為一審認定事實錯誤，程序違法，應當撤銷一審判決，發回重申。
八、當事人對一審判決未提出上訴，法院在執行中發現一方當事人在一審判決前已經死亡的，現死者的繼承人要求承繼死者的申請執行權，如何處理？
一種意見認為，一審判決前一方當事人死亡，其繼承人對法律文書無異議的，執行程序中可另行出具變更當事人裁定書。
另一種意見認為，一審判決已經作出，法院不得收回。當事人沒有上訴的，一審法院自行發現后應當按審判監督程序進行再審。
我們傾向于后一種意見。一審判決前一方當事人已經死亡的，應依法裁定中止或終結訴訟。一審法院未予察覺而作出判決，違反了法定程序，未能有效送達，故一審判決不能產生既判力和執行力。但判決一旦作出，即對法院產生拘束力，不依據法定程序，不得撤銷。因此，必須啟動審判監督程序予以處理。
注：本期“問答”系根據浦東法院的調研成果并聽取中院及本院相關審判庭意見后形成。上海民事律師
上海高院民事法律適用問答（2004年第2期）
1、被繼承人生前的住房公積金應作為夫妻共同財產還是個人財產進行繼承？（據寶山法院反映）
答：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第十一條第一款第（二）項的規定明確，婚姻關系存續期間“男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金”，屬于應當歸共同所有的財產。因此，如果職工在死亡前未立遺囑的，其生前的住房公積金應當作為夫妻共同財產分割后，再由其繼承人依法定繼承順序繼承。
2、在一起涉及遺贈房屋案件中，接受遺贈的一方在主張占有房屋的被告遷讓時，被告對系爭房屋主張產權，認為自己本來也屬于該公房的同住人之一，死者作出的遺贈本來就是侵害其享有的財產份額行為，因此拒絕遷讓。由于被告主張的財產份額問題，即使在法律上都還可能存在一定的爭議，對此權屬爭議問題是應當在遺贈糾紛案件中予以確認，還是由被告對房屋權屬的確定問題另行訴訟，存在爭議。另外，若需另案訴訟，而法院在向當事人釋明并給予其提起訴訟的一定時間后，當事人仍不就權屬問題提起訴訟的，如何處理？（據長寧法院反映）
答：對于此類問題，目前還是應當考慮房屋屬于私有或是屬于公有的區別，并根據不同情況分別處理。
就私有房屋來說，涉及到交易的第三人時，由于房屋的權屬登記具有物權性質，具有公示和公信效力，一般來說，直接依據登記確定的事項來判斷權屬問題即可。只要當事人任何一方提供了房屋產權證或者登記記錄，就可以判斷其主張是否成立。除非有證據證明該第三人知道登記的權利主體與實際的權利主體不一致。因此，如果是私有房屋，只要審查其房產證就可以確定其主張是否成立，不必要求其另行起訴。售后公房在性質上等同于私房，可以據此原則處理。
但是，按照94方案購買的售后公房，只能經過協商確定一個人作為產權證上列明的所有權人，其他公房同住人不能作為共同所有權人登記在產權證上，故不能簡單地根據房屋租賃卡售后公房的產權證來確認權屬。所以，當案件的處理需要以公房權屬的確認為前提時，辦案法官可向當事人釋明，告知當事人對房屋權屬的確認問題應另行提起訴訟。當事人根據告知另行提起訴訟的，可以中止原案件的審理，待房屋產權案件審結后再恢復遺贈糾紛訴訟。對于已經向當事人釋明房屋權屬的確認問題須另案解決，而當事人在指定期限內不提起訴訟的，則可以按照相關規定，直接根據已有的證據判斷其權屬并直接處理糾紛。當然，如果不涉及房屋權屬，而僅僅涉及居住和使用問題的，可以直接合并處理。
3、解放前形成的一夫多妻關系，婚姻各方當事人的婚前財產如何處理？（據松江法院反映）
答：根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第20條的規定：“在舊社會形成的一夫多妻家庭中，子女與生母以外的父親的其他配偶之間形成扶養關系的，互有繼承權。”因此，沒有形成扶養關系的子女與生母以外的父親的其他配偶間未形成撫養關系的，相互之間均不發生繼承關系。據此，解放前形成的一夫多妻關系，夫、妻、妾之間的財產分配問題，應當考慮下列情況：
如果妻、妾是分別生活，并且事實上也形成了各自相對獨立的財產份額的，可以確認其掌握的獨立財產，除個人生活的必需品歸個人所有以外，其余財產分別歸夫與妻、夫與妾共同所有，夫在妻或妾死后繼承的財產則作為相對獨立的個人財產，在夫死亡后由夫與妻或夫與妾所生子女分別對應繼承。
對于妻、妾未共同生活，財產也沒有分開的，各方當事人除個人生活的必需品歸個人所有以外，如果并未約定各自婚前財產歸個人所有，而是將其用于家庭共同生活的，都應當認定為婚姻關系存續期間的共同財產，夫、妻、妾對該共同財產享有平等的權利。
4、借用人對于侵害借用物的行為是否有權主張損害賠償或者返還原物？租賃合同的承租人對他人侵害租賃房屋，但未影響其使用的行為，是否也可以向侵權人提出排除妨害等請求？（本庭調研合議庭歸納）
答：如果不允許借用人或者承租人享有排除他人不法侵害的權利，而只能由物的所有權人來行使排除妨害的權利，勢必造成社會秩序的混亂。比如，如果借用人對于借用物沒有這種權利，就意味著借用物在被破壞時，他無權制止，而只能報告出借人，由出借人來主張排除侵權人的侵害行為。而出借人此時可能遠在外地，甚至是國外，即使所有權人不在外地，要求各種情況均由所有權人來行使權利，勢必影響制止侵害行為的效率和效果。這種觀點顯然過于機械，不符合一般生活秩序的要求，也不符合法律在保證公平的前提下盡量兼顧效率的要求。
因此，我們認為，借用人對于影響到其對借用物的占有、使用的侵害行為，可以基于占有的身份，請求損害賠償或者返還原物。同樣，承租人對于給其正常租賃使用造成不利影響的侵害行為，也可以提出排除妨害等請求。但對于不影響其正常占有、使用的行為，借用人和承租人不能行使排除妨害等權利。
如果對于侵害借用物或者租賃物的行為，所有權人和借用人或者承租人都提起訴訟的，可以允許其作為共同原告，并在各自權利受到侵害的范圍內行使權利。
5、一些法院反映，有一些人利用《中華人民共和國消費者權益保****》第49條的相關規定，“誘假買假”（也就是引誘出賣方出售假貨）或“知假買假”（即明知某貨物系假貨仍然購買），要求商家“退一賠一”。對于這些行為應當如何處理？（據本庭綜合歸納）
答：根據我國《消費者權益保****》第49條之規定，只有在經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的情形，消費者才有權要求經營者按照消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍，增加賠償消費者受到的損失（以下簡稱“退一賠一”責任）。因而，欺詐是消費者主張經營者承擔“退一賠一”責任的構成要件之一。
民法上的欺詐，是指當事人一方故意制造虛假或歪曲的事實，或者故意隱匿事實****，使表意人陷入錯誤而作出意思表示的行為。最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規定，一方當事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。所以，民法上的欺詐，除行為人應有詐欺的故意外，尚須行為人的詐欺行為與相對人陷于錯誤及為意思表示具有因果關系。《上海市消費者權益保護條例》第22條也據此將“欺詐”明確為，“是指故意告知消費者虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使消費者作出錯誤意思表示的行為。”
具體至消費者“知假買假”，甚至“誘假買假”的場合，由于消費者明知經營者銷售的是假貨，其購買的意思表示并未因經營者的詐欺行為而陷入錯誤，因此，這種情況并不符合前述欺詐構成要件的要求。在此情況下，消費者按《消費者權益保****》第49條之規定，要求經營者承擔“雙倍”賠償責任的訴訟請求，應予駁回。當然，如果經營者主張消費者存在“知假買假”或“誘假買假”行為的，應當舉證證明，不能舉證證明的，仍然應當依照《消費者權益保****》第49條的規定承擔責任。
附注：2003年第4期《民事法律適用問答》問題一回答部分第3款內容倒數第3行 “用人單位依據《上海市勞動合同條例》第四十條通知終止勞動關系的”，漏掉一個“未”字，應為“用人單位依據《上海市勞動合同條例》（以下簡稱《條例》）第四十條未通知終止勞動關系的”，特此更正說明，請各法院在適用時注意。上海律師
上海高院民事法律適用問答（2004年第3期）
1、人身損害行為發生于5月1日之前，起訴在5月1日之后，人民法院審理時能否適用最高人民法院人身損害賠償司法解釋（以下簡稱《解釋》）的規定？
答：根據《解釋》第36條的規定，2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件，適用《解釋》的規定。因此，無論損害行為發生于5月1日前或后，只要案件是5月1日之后新受理的，并且是一審案件，就應當適用《解釋》的規定。如果案件在5月1日前已經立案受理，但當事人撤訴后在5月1日之后又重新起訴的，只要經人民法院審查后準予立案受理的，也應當適用《解釋》的規定。
但因交通事故、醫療事故等引起的特殊侵權類型的人身損害賠償案件，不適用本條意見。
2、道路交通事故發生于5月1日之前，但賠償權利人于5月1日之后向法院起訴，賠償項目和標準能否適用《解釋》的規定？
答：我們認為，對一些特殊侵權類型的損害賠償已經作了專門規定的現行法律和行政法規，如《民用航空法》、《醫療事故處理條例》等，與《解釋》相比，具有優先適用的效力，《解釋》的規定對這類特殊侵權行為的損害賠償不具有約束力。因此，人民法院審理因道路交通事故引起的人身損害賠償案件，應當優先適用國務院關于交通事故處理方面的行政法規。只有在行政法規沒有規定的情況下，才能適用《解釋》的規定。
由于國務院于今年5月1日起開始施行《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》（以下簡稱《條例》），并規定原國務院《道路交通事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）從5月1日起廢止。因而，我們在審理交通事故人身損害賠償案件時，要注意這前后兩個行政法規如何銜接適用的問題。
根據《條例》精神，交通事故發生于5月1日之前的，適用《辦法》的規定，交通事故發生于5月1日之后的，適用《條例》的規定。照此規定，交通事故發生于5月1日之前的，無論法院立案受理是在5月1日之前還是之后，均應當優先適用《辦法》的規定。由于《辦法》對賠償的項目和標準已經作出明文，因而賠償項目和標準不能再適用最高法院《解釋》的規定。而交通事故發生于5月1日之后的，則應當優先適用《條例》的規定。由于《條例》沒有具體規定交通事故損害賠償的項目和標準，而是規定“依照有關法律的規定執行”，因此，賠償項目和標準可以適用最高法院《解釋》規定。對此問題，公安部配套《條例》制定的《交通事故處理程序規定》也明確，“公安機關交通管理部門對交通事故損害賠償爭議進行調解的，賠償項目和標準適用最高法院《解釋》的規定”。
綜上，交通事故發生于5月1日之前的人身損害賠償案件，賠償項目和標準不能適用最高法院《解釋》的規定；交通事故發生于5月1日之后的人身損害賠償案件，賠償項目和標準則可以適用最高法院《解釋》的規定。
3、人民法院審理5月1日之后發生的非道路交通事故人身損害賠償案件，能否適用最高法院《解釋》的規定？
答：根據《條例》第九十七條之規定，非道路交通事故參照《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《安全法》）和《條例》的規定處理。因此，人民法院審理5月1日之后發生的非道路交通事故人身損害賠償案件，賠償項目和標準可以參照適用《解釋》的規定。
4、人民法院是否應當依據公安機關交通管理部門出具的交通事故責任認定書，來認定交通事故案件中賠償義務人的責任范圍？
答：根據《安全法》第七十六條的規定，機動車之間發生交通事故，雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。由于公安機關交通管理部門出具的交通事故責任認定書，能夠基本反映行為人各自的過錯程度，因此，人民法院可以將責任認定書作為確定賠償義務人責任范圍的主要依據。但責任認定書并非唯一依據，如果人民法院審理后認為，行為人的過失程度與責任認定書不符的，可以調整雙方承擔責任的比例。
而機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，機動車一方按照無過錯責任的歸責原則承擔賠償責任，而不是根據事故責任大小或過錯比例分擔責任。在一般情況下，機動車一方不論有無過錯，均應當承擔賠償責任，除非有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，并且機動車駕駛人已經采取必要處置措施，才能減輕機動車一方的賠償責任，或者交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方可以不承擔責任。
因此，人民法院在審理機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生的交通事故人身損害賠償案件時，不能完全將事故責任認定書作為確定機動車一方責任范圍的依據。
例如，非機動車闖紅燈發生車禍，事故責任認定書認定，機動車一方已經采取必要處置措施，應由非機動車駕駛人負事故的全部責任。但人民法院在審理這類案件時，仍應根據《安全法》的規定，判決機動車一方承擔賠償責任，但可以根據事故責任認定書確認的責任大小，以及雙方的經濟狀況等因素，酌情減輕機動車一方的賠償責任。
5、侵權人侵權時未滿18周歲，但在訴訟時已年滿18周歲的，由誰作為賠償義務人？
答：根據《民法通則》第133條之規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。另根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第161條之規定，侵權行為發生時行為人未滿18周歲，在訴訟時已滿18周歲，并有經濟能力的，應當承擔民事責任。
因此，我們在審理該類人身損害賠償案件時，可以將侵權行為人與其原監護人列為共同被告。如果經查明行為人有經濟能力的，判決行為人承擔賠償責任，其原監護人不再是賠償義務人；如果行為人沒有經濟能力的，則仍然判決由原監護人承擔賠償責任。
6、《解釋》第17條第3款規定的“死亡補償費”是屬于什么性質的賠償項目？
答：根據最高法院有關人士的說明，《解釋》在這里出現了校對錯誤，此處的“死亡補償費”實為“死亡賠償金”。因此，《解釋》不存在“死亡補償費”這一賠償項目，《解釋》第17條第3款規定的“死亡補償費”應當修改為“死亡賠償金”。
7、人民法院能否判決賠償義務人同時承擔殘疾（或死亡）賠償金和精神撫慰金？
答：根據《解釋》規定，殘疾、死亡賠償金是對賠償權利人所失利益的賠償，其性質屬于財產上的損害賠償，獨立于屬于非財產上損害賠償的精神撫慰金。因此，公民生命或健康權受到侵害的，可以同時請求賠償義務人賠償殘疾（或死亡）賠償金和精神撫慰金。
對此，最高人民法院2001年3月施行的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害司法解釋》）第九條關于“精神損害撫慰金包括死亡補償費或死亡賠償金”的規定，與《解釋》的規定產生了沖突。根據《解釋》第36條規定，在《解釋》公布施行之前已經生效施行的司法解釋，其內容與《解釋》不一致的，以《解釋》為準。故關于精神損害撫慰金的規定應當以《解釋》為準，《精神損害司法解釋》第九條之規定自5月1日起不再適用。
8、《解釋》規定殘疾或死亡賠償金的標準，按照一審辯論終結時統計局公布的上一年度的人均可支配收入計算20年。如果案件一審辯論終結時，上一年度的人均可支配收入等統計指標數據尚未公布，應當如何來確定賠償金的計算標準？
答：據了解，上一年度的統計指標數據，一般要等到當年的5、6月份才能公布。為減少統計指標公布滯后對審判效率的影響，我們認為，人民法院審理人身損害賠償案件，如果一審辯論終結時，上一年度的統計指標數據尚未公布的，可以在判決主文中判決計算公式，而不判決具體賠償金額。
例如，一審辯論終結時間為2004年3月，但2003年的統計數據尚未公布，則人民法院可判決，“……被告在本判決生效之日起十五日內賠償原告殘疾賠償金，賠償金額按2003年上海市人均可支配收入計算20年。”如果2003年度統計數據在二審階段公布了，則二審可直接依據公布數據計算具體賠償金額進行改判，但一審不算錯案。如果2003年度統計數據在判決生效仍未公布，則待數據公布后再予執行。
當然，其他賠償項目應當按照《解釋》的相應規定執行。
9、上海市目前還有無“農村居民純收入”這項統計指標？
答：根據2003年上海統計年鑒，上海市目前已沒有“農村居民純收入”這項統計指標，取而代之的是“農村居民人均可支配收入”。
10、根據《解釋》》第25條和第32條之規定，“殘疾賠償金”自定殘之日起按二十年計算。超過二十年給付期限，賠償權利人可以向人民法院起訴請求繼續給付5～10年。但如果賠償權利人在二十年給付期限屆滿前死亡的，賠償義務人是否有權要求賠償權利人之繼承人返還剩余年限的賠償金？
答：《解釋》對“殘疾賠償金”、“死亡賠償金”、“護理費”等賠償項目采用了定型化的賠償方法，固定20年的賠償給付年限，因而可能會產生給付年限與賠償權利人實際生存年限不一致的情況。對于賠償權利人實際生存年限超過判決給付年限的，《解釋》第32條已經有了明文規定。對于賠償權利人實際生存年限不足判決給付年限的情況，《解釋》沒有明文規定。但根據定型化賠償的特點，我們認為20年的給付年限，只是一種賠償的計算方法，而不考慮賠償權利人實際損失的差額。因此，如果賠償權利人在20年給付期限屆滿前死亡的，賠償義務人不得請求賠償權利人之繼承人返還剩余年限的賠償金。
11、如果受害人為下崗失業人員，是否有權起訴請求賠償義務人賠償誤工費？
答：雖然受害人為下崗失業人員，但仍然具有一定的勞動能力，可以通過正常的勞動獲取合法收入。由于侵權行為所導致的損害后果，使賠償權利人這種獲得利益的機會在一定時期內無法實現。所以，只要賠償權利人具有勞動能力，無論其是下崗失業人員，還是無業人員，遭受人身損害后均可以主張誤工損失，賠償義務人應當予以賠償。
至于受害人為家庭主婦的，其雖然沒有正常的勞動收入，但對于家庭其他成員的收入，具有支持和保障作用。所以，家庭主婦受到人身損害后，整個家庭的收入會受到影響，也可以要求賠償誤工費。
無業人員的誤工費賠償標準，可以根據該人員自身受教育程度、身體狀況和就業機會等綜合因素，參照相同或者相近行業上一年度職工的平均工資標準計算。無法確定其相同或相近行業的，可以按上一年度職工平均工資計算。家庭主婦誤工費的計算，則可以參考家政服務機構的收費標準。
12、補充賠償責任的判決主文怎么寫?
答：《解釋》第六條規定了安全保障義務人的補充賠償責任，但對于判決時，如何表述補充賠償責任的承擔方式，未做明文規定。我們認為，判決主文只需表述“賠償義務人×××（在××范圍內）承擔補充賠償責任”即可。比如：“判決主文第一項為，判決被告×××（直接責任人）給付原告×××各項賠償金共計人民幣100萬元；第二項則為，判決被告×××（補充責任人）對被告×××（直接責任人）依據本判決第一項所承擔的給付義務承擔補充賠償責任。”補充賠償的具體范圍依據補充責任人的過錯大小來確定。
這是因為不管補充賠償責任的性質是什么，大家對補充賠償責任的內容、清償順序還是比較容易理解的，不會在強制執行階段引起歧義。表述具體的清償順序，反而會感覺拗口。上海律師
上海高院民事法律適用問答（2004年第4期）
1、勞動者在同一用人單位工作，白天正常上班，晚上為用人單位看門，并領取相應報酬。現勞動者認為其晚上工作系加班，起訴要求用人單位支付加班費，法院該如何處理？（據徐匯法院反映）
答：我們認為，加班是指勞動者根據用人單位的要求，在自己本職工作時間以外，繼續從事該工作，且工作時間長度超過法定工作時間限度的情況。勞動者夜間為單位看門，實際上是在已有的勞動關系之外，另外建立了一種雇傭關系，而不是對原來勞動關系的延續。因此，這種情況不構成加班，不能要求用人單位支付加班費。
2、企業與勞動者約定，勞動合同期滿后如雙方未協商續訂合同，則視為原合同自動延續。由于勞動合同約定的終止之日為企業經營期限屆滿之日。因此，在勞動合同期滿的同時，企業開始清算程序，在報紙上刊登清算公告并出具退工手續，但退工手續未直接送達勞動者。而勞動者在勞動合同期滿后，在新的企業從事與原工作內容相同的工作，并與新企業簽訂了新的勞動合同。現勞動者主張原企業未明確通知其合同終止，且其與新企業訂立的勞動合同系倒簽日期，認為根據原勞動合同自動延續的約定，其仍在為原企業工作。所以，原企業應當向其支付解除合同的經濟補償金，勞動者的請求能否支持？（據閔行法院反映）
答：我們認為，雖然原企業與勞動者約定，勞動合同期滿后雙方未協商續訂的，勞動合同視為自動延續。但要判斷雙方是否繼續存在勞動關系，除了該約定外，還是看雙方的實際履行情況。
本案中，原企業已經進入法人清算程序，盡管其出具的退工手續未直接送達勞動者，但該企業的法人資格即將消亡，在客觀上已不具備繼續履行原勞動合同的能力；而勞動者與新企業另行簽訂勞動合同的事實也說明，其應當明知與原企業關于勞動合同自動延續的約定已經無法實際履行，其是在為新的用人單位提供勞動，而不是延續原來的勞動合同。同時，勞動者在新的企業工作，不可能出現原企業利用優勢地位脅迫其倒簽合同的情況。倒簽合同的行為說明，勞動者確認的是新的勞動關系。
因此，雖然勞動者與原企業約定了勞動合同自動延續的條件，但在該條件成就時，雙方已經明知發生了合同實際上不可能繼續履行的情事。勞動者與新的企業建立了新的勞動關系，且實際履行；原企業也進入解散清算程序，法人資格即將終止。故勞動者與原企業的勞動合同在期滿后，因雙方均未實際履行而終止，不存在用人單位給付勞動者經濟補償金的問題。
3、勞動爭議案件中，當事人在起訴后撤訴或者因其他原因被視為撤訴后，再次起訴的，是否應當受理？對此存有兩種不同意見：一種意見認為，根據最高人民法院《關于人民法院對經勞動爭議仲裁裁決的糾紛準予撤訴或駁回起訴后勞動爭議仲裁裁決從何時起生效的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規定，“當事人不服勞動爭議仲裁裁決向人民法院起訴后又申請撤訴，經人民法院審查準予撤訴的，原仲裁裁決自人民法院裁定送達當事人之日發生法律效力。”因此，當事人不能再起訴；另外一種意見認為，根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百一十一條第（五）項及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第一百四十四條的規定，對此還應當區分情況對待，不能一概不予受理。（據浦東新區法院、閔行法院反映）
答：我們認為，有關訴訟程序的規定基本上屬于法律的強制性規定，一定程序的經過，就意味著相應法律后果的產生，不能隨意變更。
民事訴訟中的“視為撤訴”，是指在當事人不履行一定訴訟義務的情況下，人民法院對當事人的起訴可依法按撤訴處理。因此，“視為撤訴”與“當事人申請撤訴”具有相同的法律后果。在勞動爭議案件中，如果發生應“視為撤訴”的情形，則同樣應當適用最高法院《解釋》之規定，原仲裁裁決不論是否對勞動爭議的實體內容作出裁決，均自人民法院“案件按原告撤訴處理”的裁定送達當事人之日起發生法律效力，當事人不得再啟動勞動爭議仲裁或訴訟程序。
而前述《民事訴訟法》和最高法院《若干意見》的規定，涉及的僅僅是有關“一事不再理”的原則，即當事人在案件作出實體判決前撤訴的，撤訴后還可就同一訴訟請求再次起訴。因而，這與最高法院《解釋》的規定其實并不沖突。即使最高法院《解釋》與《若干意見》的規定存在沖突，由于前者是關于勞動爭議程序的特別規定，也應當優先適用。
因此，在勞動爭議處理過程中當事人起訴后又因為出現特定情況被視為撤訴的，原仲裁裁決自撤訴裁定送達之日起發生法律效力。
4、甲系房地產執業經紀人，在乙房產中介公司工作數年后欲提前解除合同轉投其他公司。乙公司同意甲跳槽，但扣押甲個人的房地產經紀人資格證書不予退還，理由謂，必須保證乙公司持證經紀人的法定最低人數。現甲起訴乙，要求返還資格證書。問：此類案件人民法院是否應當受理？（據閔行法院反映）
答：此類案件屬于一般的權證返還糾紛，可作為普通民事案件，而非勞動爭議案件受理。如果用人單位在訴訟中要求勞動者償付經紀人資格培訓費用，或提出因勞動者跳槽導致公司無法繼續營業而要求勞動者承擔違約責任的，可告知其另行主張。
但需注意的是，倘若勞動者在勞動爭議糾紛中提出上述返還資格證書的訴訟請求，則應當一并予以處理，而無須當事人另案提起權證返還之訴，以免造成累訟？
5、勞動者超過《勞動法》規定的60日向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求用人單位為其補繳社會保險費。仲裁機關裁決用人單位應當履行補繳義務。現用人單位不服裁決向法院起訴，法院該如何處理？（據高院審委會案例）
答：根據《勞動法》第82條之規定，勞動者提出仲裁要求，應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面仲裁申請。現勞動者的仲裁申請已超過60日的仲裁申請期限，又無不可抗力或其他正當理由，根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《勞動爭議解釋》）第3條之規定精神，已經喪失要求用人單位補繳社會保險費的勝訴權，因而，本案中仲裁機關之裁決適用法律不當。
但是，用人單位為勞動者繳納社會保險費系行政法上的強制義務。如果用人單位不按規定繳納社會保險費，行政機關有權責令其限期繳納，甚至依法強制征繳，且無時效或期限限制。
因此，勞動者超過60日的仲裁申請期限提起仲裁，其法律后果是，勞動者喪失通過仲裁或民事訴訟途徑要求用人單位補繳社會保險費的勝訴權，但并不影響用人單位繼續履行為其職工繳納社會保險費的行政法義務。用人單位的該項義務不因勞動者的申請超過仲裁申請期限而消滅。
綜上，對于涉及勞動者超過仲裁申請期限要求用人單位補繳社會保險費的案件，我們在制作民事判決文書時，不能出現否定用人單位繳費義務的表述。如果是勞動者在仲裁機關作出不予受理裁決后向法院起訴的，法院應當以“勞動者喪失通過仲裁或民事訴訟途徑要求用人單位補繳社會保險費的請求權”為由，判決“駁回勞動者的訴訟請求”；如果是仲裁機關支持勞動者的仲裁申請，用人單位不服向法院起訴的，法院應當以“雖然勞動者因超過仲裁申請期限，喪失通過仲裁或民事訴訟途徑要求用人單位補繳社會保險費的請求權，但用人單位為勞動者繳納社會保險費的法定義務并不因此消滅”為由，判決“用人單位主張不繳納社會保險費的訴訟請求，不予支持”。
需要說明的是，本條意見只適用于補繳社會保險費的勞動爭議案件。
6、二審期間，受送達人向法院書面確認送達地址，法院按其確認的地址送達法律文書，但投遞郵局以“遷移新址不明”為由將信件退回。問：可否將信件被退回之日視為送達之日？
答：無論一審還是二審，只要當事人確認了送達地址，法院依此地址進行送達而出現文書被退回或拒收等情況的，均可以將信件被退回之日確認為送達之日。
7、根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）第9條的規定：“公民之間的……不定期無息借貸經催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。”而合同法第206條則規定：“借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能合理確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理的期限內返還。” 那么，未明確還款日期的無息借貸，經借貸人催告后未歸還的，利息的起算日是從催告后的第二日起算，還是從“合理期限”經過后的第二日起算？（據寶山法院反映）
答：我們認為，這兩個規定實際上是一致的，即《意見》指的“催告”本身也應該包含對合理期限的考慮。因此，未明確還款日期的無息借貸，經借貸人催告后未歸還的，應當以“合理期限”經過后的第二日作為利息的起算日。
8、根據最高法院和上海高院關于民事案件適用簡易程序的有關規定，適用簡易程序審理的案件，當事人在調解協議、筆錄上簽字或捺印的，調解協議自當事人簽字或捺印時生效。那么，對于離婚案件來說，如果當事人雙方已達成離婚協議并簽字或捺印，但在法院出具民事調解書前，又一致要求撤訴，不再要求離婚的，如何處理？（據嘉定法院、楊浦法院反映）
答：我們認為，前述有關規定的目的，既是為了提高訴訟效率，降低當事人的訴訟成本，同時也是對不誠信當事人的一種強制和約束。那么，對于當事人非因不誠信原因而要求不再離婚的情況，如果也一概強制其生效，就意味當事人之間的婚姻關系已經結束，當事人必須首先辦理離婚手續，再辦理結婚手續，才能恢復原來的婚姻關系，這只會增加當事人的負擔。因此，對于婚姻、收養等涉及身份關系的案件，當事人在簽收人民法院出具民事調解書前，即使已經在調解協議上簽字或捺印的，只要當事人一致要求撤訴，可以準許，已簽字或捺印的調解協議自當事人撤訴時自動失效。不過，僅當事人一方提出主張，要求撤銷協議的除外。上海律師
上海高院民事法律適用問答（2004年第5期）
問題一：勞動者與用人單位約定提前至2004年1月退休，但單位擅自于2003年12月為勞動者辦理了退休手續。由于2003年退休所享受的養老保險待遇要低于2004年，故勞動者申請勞動仲裁，要求用人單位賠償由此造成的差額損失。勞動仲裁機關以該類糾紛不屬于仲裁范圍為由，決定不予受理。現勞動者向法院起訴。問：法院是否應當受理？
答：根據我庭滬高法民一[2002]6號《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》的規定，勞動者對本人是否符合提前退休條件與用人單位發生爭議的，應當向勞動行政部門申請解決，人民法院不應作為勞動爭議案件受理；勞動者以用人單位存在過錯導致本人社會保險待遇減少、喪失為由，要求用人單位賠償損失的，人民法院應當作為勞動爭議案件受理。本案中，勞動者與用人單位對勞動者是否符合提前退休條件已經達成一致意見，不存在任何爭議。糾紛的產生緣于用人單位擅自變更了雙方關于提前退休時間的約定，因此，勞動者要求用人單位賠償由此造成的經濟損失，法院應當作為勞動爭議案件予以受理。
問題二：勞動者在工作時間駕駛單位機動車外出履行職務，途中因嚴重違反交通法律、法規釀成交通事故，造成第三人人身損害。問：用人單位在向第三人作出賠償后，能否向勞動者追償？如果可以追償，該類案件是否屬于勞動爭議案件？如果不屬于勞動爭議案件，如何確定案由？
答：根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條之規定，雇員在從事雇傭活動中，因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。本案中，勞動者駕駛單位機動車外出履行職務，應當認定為“從事雇傭活動”，期間由于嚴重違反交通法規釀成事故，應當認定構成“重大過失”。因此，用人單位應當與勞動者一起，對第三人的損害承擔連帶賠償責任。用人單位在向第三人作出賠償后，可以向勞動者追償。
盡管本案中的交通事故發生于工作時間，與勞動者履行勞動合同有不可分割的聯系。但我們認為，用人單位是基于《民法通則》和《解釋》的相關規定，對第三人承擔侵權法意義上的賠償責任，并以此向勞動者追償，而非按照工傷保險的有關規定進行工傷保險賠償。所以，此類案件不宜作為勞動爭議案件處理，應當作為一般民事案件受理，案由建議參考上海市高級人民法院滬高法立[2003]1號《關于正確適用〈民事案件案由規定（試行）〉的意見》的規定，按基礎法律關系確定為“人身損害賠償”。但雙方在勞動合同中另有約定的除外。
在此另需說明的是，按照《解釋》規定，“勞動者因故意或重大過失致人損害”是用人單位享有追償權的構成要件之一，如果勞動者僅有一般過失，用人單位不得追償，否則將危及勞動者必要的生活基礎。此外，用人單位追償權的實現程度要根據具體的案情來確定，不能強求一律進行全部追償。本案中，如果用人單位為車輛投保了機動車第三者責任保險的，則其追償范圍不應當包括保險賠付金額。
問題三：原告是外來人員，經人介紹至虹梅小區車棚，任非機動車看管員，被告物業公司發給原告胸牌，每月在被告處領取工資400元。被告受虹梅路小區物業管理委員會委托，對小區物業進行管理。被告與業委會終止委托后，原告仍在該小區看管車棚。被告與業委會合同約定：非機動車看管人員每月工資400元，從車輛停車費收入中支出，當收入不足支付時，從維修基金中列支。原告的工資標準由業委會確定，被告支付原告工資，須經業委會審批。問：原告是與物業公司還是與業委會發生法律關系？這種法律關系是勞動關系還是勞務關系？
答：小區非機動車車輛管理屬于物業公司職責范圍，原告的行為是物業公司業務的一部分，且由物業公司向原告支付勞動報酬，原告以物業公司的名義進行工作，接受物業公司的管理和約束，故原告系與物業公司發生法律關系。至于業委會與物業公司之間的約定，是物業管理委托方與被委托方之間的約定，并不改變原、被告之間的法律關系。
關于勞動關系或勞務關系的確認，目前我國法律尚無明確的界定。本案中，考慮到車輛管理的實際情況，物業公司與原告之間的管理相對比較松散，基本上系由原告本人自行安排勞動過程，
勞動關系必須具備從屬性和職業性特征并不明顯，故我們傾向于確認雙方之間是勞務關系。
當然，如果雙方辦理了正式勞動用工手續或有其他證據證明雙方之間事實上存有勞動關系的除外。
問題四：一長期虧損企業因無力繼續經營，通過職工大會形式，告知全體職工回家待業，每月生活費318元，企業盡力負責為大家另行介紹工作，雙方并簽訂協議。其中一職工拒絕簽訂協議，訴訟請求支付最低工資報酬，并認為不能工作的過錯在于企業。問：其主張的最低工資標準是否有法律依據？
答：勞動部《企業最低工資規定》第三條：本規定所稱“最低工資”是指勞動者在法定工作時間內提供了正常勞動的前提下，其所在企業應支付的最低勞動報酬。因此，支付最低勞動報酬的前提條件是勞動者的正常勞動。由于企業虧損，無法提供勞動者正常勞動，故支付最低勞動報酬的前提條件不成立。
《勞動法》第二十六條第三項規定，勞動合同訂立時所依據的情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人。
第二十七條第一款規定用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營發生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。本案中，企業虧損不能經營，依法可以與勞動者解除勞動合同。根據“舉重以明輕”的解釋規則，企業與勞動者保留勞動關系并發放生活費的做法，與解除勞動合同關系相比較更有利于勞動者，故職工以企業過錯為由要求支付最低勞動報酬的請求不能成立。但在具體案件審理過程中，應當對企業虧損不能經營的界定予以嚴格把握。上海勞動合同律師
上海高院民事法律適用問答（2005年第1期）
1、法院出具的民事調解文書主文部分因筆誤出現差錯的，可否以裁定形式予以補正？
答：根據《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十七條規定：“當事人以民事調解書與調解協議的原意不一致為由提出異議，人民法院審查后認為異議成立的，應當根據調解協議裁定補正民事調解書的相關內容。”根據本規定，在適用簡易程序處理的案件中，法院根據當事人達成的協議制作的調解書，應當與當事人的真實意思一致，也就是本條文所稱的“調解協議的原意”一致。因此，當調解書因筆誤而出現差錯的，對當事人的真實意思不發生影響，應以當事人意思為準，用裁定補正的方式予以補正。
對于適用普通程序達成的調解協議，法院在制作調解書時因筆誤而出現差錯的，如果還有當事人事先達成的協議能夠證明當事人的真實意思的，也可以參照前款執行。
2、當事人對公房管理部門或其委托的物業管理部門作為出租人確定的承租人有異議而起訴到法院的，應當如何處理？
答：在“滬高法民一[2004]44號”《關于審理公房承租權確定及使用權轉讓糾紛案件若干問題的意見》第一條中，我們已經明確解釋過，房屋租賃關系作為合同關系，應當由合同雙方當事人自行確定，法院對此不應干涉。但是公房承祖對象具有特定性和特殊性，并不是所有人都有資格成為公房承租人的。因此，在出租人確定了承租人之后，當事人對承租人的資格提出異議的，法院對此類案件仍可以受理，為其提供救濟途徑。
不過，應當注意的是，法院審理異議的范圍僅限于審查出租人確定的承租人是否具備承租人的資格，而不是對包括異議提出人在內的其他人是否也符合承租人資格等問題進行審查。法院經審查，如果查明出租人確定的承租人確實不具備承租人資格，因此不應被確定為承租人的，可以撤銷出租人的確定行為，但不能代替出租人指定承租人，而應由出租人再行確定承租人；經審查，如果出租人確定的承租人具備承租人資格的，應當駁回異議人提出的異議。
3、一方在尚未取得房屋產權證時，即與他人訂立買賣合同以轉讓房屋的，其轉讓合同的效力問題，在不同法院有不同的看法。有些法院認為應當認定為無效合同，有的法院則認定為有效。應當如何看待這些合同的效力？
答：我們認為，對這個問題應當從以下幾個方面來認識：首先，應當明確，房屋所有權和依據房屋買賣合同享有的債權，是兩個不同的法律概念，其效力、實現方式等都存在明顯的差別，不能等同或混淆。依據房屋買賣合同享有的債權，是取得房屋所有權的途徑和方式之一（除此之外，還有繼承等繼受取得和建造等原始取得方式），并不能直接等同于房屋所有權本身。也就是說，房屋買賣合同的買方在尚未取得房屋產權證之前，享有的還不是房屋的所有權，而僅僅是合同債權，而不可能直接發生房屋所有權移轉的法律后果。如果要發生所有權轉移的后果，必須滿足所有權移轉的法定條件。
其次，債權本身僅僅意味著一種權利實現的可能性，而不具有必然性和當然的現實性。而通過合同轉讓而取得的債權，同樣也僅僅是依據合同將來取得房屋產權的可能性。這種可能性在實際上并不必然會實現。比如賣方堅持拒絕為買方辦理過戶手續、房屋尚未取得產證前滅失、賣方一房二賣且后來的買方是出于善意而訂立買賣合同等（當然，從現實操作來看，由于房屋預售合同的登記等環節的存在，后來的買方存在善意的可能性大為減少）。而債權轉讓（包括債權債務的概括轉讓）是合同法賦予合同當事人的權利之一，沒有理由不允許當事人轉讓自己的合同權利。
第三，在債權或者合同概括轉讓的情況下，受讓方取得出讓方原來享有的合同權利，可以依據房屋買賣合同要求開發商將房屋過戶給他。但是按照上海市目前的相關規定，尤其是“期房限轉”的地方性規定，當事人在取得產權之前的轉讓行為，即這種合同當事人變更的情況，房地產登記部門是不予登記的。那么，在這種情況下，受讓方此時取得的僅僅是不能登記、從而也沒有廣泛對抗力和優先效力的債權。這就意味著受讓方將有可能承擔一定的風險。即，如果在出讓方取得房屋所有權后將房屋另行轉讓給其他人，由于受讓方的債權不能對抗和優先于其他人，因此受讓方可能事實上無法取得房屋。雖然受讓方可以通過追究出讓方的違約責任得到救濟，但鑒于現實中實際取得房屋和違約賠償的救濟范圍可能不盡一致（房屋的價格是會不斷波動的），因此，在他人尚未取得房屋產權證時，即與其訂立買賣合同以受讓房屋的交易，本身就必然包含著一定的風險。受讓方自愿從事這項交易的，如果交易的風險成為現實，受讓方只能自己承擔。
綜上，我們認為尚未取得權屬而訂立的房屋轉讓合同是存在風險的，交易雙方當事人應當對此有所認識，但這并不能直接導致轉讓合同本身無效。同時，上海市出臺期房限轉政策之前，高院也曾就此問題與相關部門溝通過，各方一致認為，根據最高人民法院相關司法解釋的精神，地方性規定不能作為確認合同無效依據。
4、勞動爭議的當事人不服勞動仲裁裁決，向法院起訴后又撤訴或者視為撤訴的，應當如何處理？
答：我們認為對上述問題，可以從以下幾個方面理解：
（1）最高人民法院規定，“勞動仲裁裁決自人民法院準許撤訴裁定送達當事人之日起生效”，就是說，勞動爭議案件原告向人民法院申請撤訴或者法院按撤訴處理的，當人民法院準許撤訴（或按撤訴處理）裁定送達當事人后，勞動仲裁裁決生效。原告即喪失了再次起訴的條件。如原告再行起訴的，無論其起訴是否還在15天起訴期限內，人民法院均不予受理。
（2）勞動爭議案件原告向法院申請撤訴或未按期繳納訴訟費，導致將按撤訴處理的，在人民法院準許撤訴（或按撤訴）裁定還未送達時，申請撤訴的原告反悔，要求撤回申請或要求繳納訴訟費，即要求繼續受理的，而且原告的請求時間仍在15天起訴期間內的，人民法院對該案繼續審理。
（3）鑒于勞動爭議案件準予撤訴后將使原告喪失再次起訴的權利，故無論是在立案受理階段，還是在案件審理階段，承辦法官均應向原告釋明未按期繳納訴訟費、撤訴、無故不到庭的法律后果。
（4）當法院準許先起訴一方撤訴申請后，另一方可否起訴的問題。我們認為，對于法院裁定準許一方當事人撤訴時，另一方仍在起訴的15天期間內的，仍有起訴權，即便法院準予撤訴裁定送達，但仲裁裁決仍然不生效。另一方當事人的起訴期間屆滿，也不起訴的，則最后一方當事人起訴期間屆滿日的次日為仲裁裁決的生效日。
對于雙方當事人均起訴的，作為原告當事人申請撤訴的，因考慮到對方當事人的利益，人民法院已對此列為不予準許撤訴的范圍，故也就不會產生上述問題。
5、農村征地安置后，因被安置人員所在單位停業、注銷等情況發生，被安置人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院是否受理？
答：經與高院立案庭溝通和協商，我們一致認為，民事法律關系的最基本特點是當事人地位平等和意思自治。而城市拆遷補償和農村征地安置，從目前的實際情況來看，城市房屋是否拆遷、農村土地是否征用的決定，拆遷后補償的標準如何確定等問題，都具有很大的強制性，并不是雙方當事人自由協商而確定的結果。這些情況并不符合平等的主體在自愿協商的基礎上訂立協議，形成民事法律關系的特點和要求。因此，這些糾紛不屬于民事案件的受理范圍。這一點也從上海市的地方規章中得到了印證，如《上海市被征用農民集體所有土地農業人員就業和社會保障管理辦法》（滬府發[2003]66號）第十九條就明確規定：“被征地人員與征用地單位或者被征地單位發生爭議，由區縣政府處理。”
有鑒于此，我們認為涉及征地安置問題的糾紛，不屬于人民法院受理的民事案件的范圍。
6、如何看待“滬高法[2005]131號”《關于審理人身損害賠償案件適用標準的通知》第七條？
答：本《通知》是經過與市****總隊協商后出臺的。因****在調解操作過程中，需要有一個不同標準的適用起算點，因此，本條所指的適用日期，就是為了滿足****調解的需要而明確的。由于相關司法解釋和規定已經明確，法院審理人身損害案件的計算點是“一審法院辯論終結時”，故法院審理案件不受本條所稱的“自2005年6月1日起施行”的影響。
7、如何理解“滬高法[2005]131號”《關于審理人身損害賠償案件適用標準的通知》附件一，即“2005年度人身損害賠償參照表”中殘疾賠償金計算方式？
答：該項計算方式表述為：“城鎮居民為16683×年限×傷殘等級”及“農村居民為7337×年限×傷殘等級”。其中所稱傷殘等級即為傷殘等級對應的百分比或者說系數，因該百分比或系數也是我們習慣上的一種加法，本身也不是法定或標準的稱謂。而且，考慮到這樣表述的話，辦理民事案件的法官也不至于引起誤解，故作如此簡單表述。其含義仍然是指習慣所稱的百分比或者系數。上海房產律師
上海高院民事法律適用問答（2005年第2期）
一、勞動者與用人單位續訂勞動合同的，如何計算醫療期？
《上海市勞動合同條例》（以下簡稱《條例》）實施后續訂勞動合同時，按照《上海市人民政府關于發布〈關于本市勞動者在履行勞動合同期間患病或者非因工負傷的醫療期標準的規定〉的通知》（滬府發[2002]16號）確定的醫療期，勞動者續訂勞動合同前在本單位的工作年限應合并計算，累計病休時間應從適用上述市政府通知之日起計算。
二、《條例》實施以后，如何對待原勞動合同約定的服務期或違約金？
《條例》實施前簽訂的勞動合同雙方當事人按照當時國家和本市的有關規定在勞動合同中約定服務期或違約金的，《條例》實施后雙方應按原約定的內容繼續履行。
三、事業單位轉制為企業的，如何適用法律？
原事業單位在《條例》實施后轉制為企業的，其勞動關系的處理應當適用《條例》。原聘用合同中或實施轉制過程中通過****程序確定的勞動待遇高于《條例》規定的，雙方應按約定的內容履行，低于《條例》規定的，雙方應按照《條例》的規定執行。
四、復退、轉業軍人的工作年限如何計算？
復員退伍軍人、軍隊轉業干部由政府部門初次安置進單位時，雙方當事人應按照《勞動法》、《條例》及其相關規定簽訂勞動合同，軍齡可以視作同一用人單位的連續工作年限。但復員退伍軍人、軍隊轉業干部領取安置費后自謀出路的除外。
五、專業勞務公司派遣的員工，在勞動合同解除時，經濟補償金如何計算？
專業勞務公司派遣員工，解除勞動合同時經濟補償金的計發基數，按勞務公司確認或承諾的工資收入確定；派遣員工月工資收入無法認定的，其經濟補償金計發基數，按解除勞動合同時政府公布的本市職工月平均工資確定。
六、用人單位被吊銷營業執照后，勞動關系應如何處理？
用人單位被工商行政部門吊銷營業執照實際處于無法生產經營狀況的，用人單位或勞動者提出終止勞動合同的，可以比照《條例》第三十七條第一款第（三）項、第四十二條第一款第（六）項的規定執行。
七、用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者能否據此要求解除勞動關系？
用人單位未依法繳納社會保險費的，應當依法追繳，不適用《條例》第三十一條規定。
八、歸僑僑眷職工出國定居的，如何支付一次性離職費？
根據勞動保障部《關于出境定居的歸僑僑眷職工享受一次性離職費問題的復函》（勞社廳函[2005]126號）精神，對不符合國家規定退休條件的本市歸僑僑眷職工獲準出境定居的，按照國家規定辦理終止勞動關系手續時，其一次性離職費可按下列辦法處理：
（一）由社會保險經辦機構按照規定將其基本養老保險個人帳戶儲存額一次性支付給本人，用人單位不再支付一次性離職費。
（二）對職工1993年1月1日之前在本企業的工作年限，仍由用人單位比照國務院僑辦、勞動人事部、財政部《關于歸僑僑眷職工因私事出境的假期、工資等問題的規定》（[83]僑政會字第007號）支付職工一次性離職費。一次性離職費的標準按1992年職工實際工資收入確定。
（三）今后市政府對基本養老保險個人帳戶儲存額另有規定的，按新規定執行。
九、改制企業的勞動關系如何處理？
凡經國家三部委審核同意實施主輔分離、輔業改制的中央企業或經市國資委審核同意實施主輔分離、輔業改制的本市大中型國有企業，其分流安置富余人員的勞動關系處理，按照國家八部委《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經貿企改[2002]859號）及其相關規定執行。
企業在實施主輔分離、輔業改制過程中，經職代會程序確定，依據《條例》有關規定處理勞動關系的，按《條例》及其相關規定執行。
十、非正規就業組織爭議，在程序上應當如何處理？
擬由設立在勞動爭議仲裁機構指導下的非正規就業組織與從業人員勞動糾紛調解機構先行調解。調解不成的，作為民事案件處理。
十一、應訂未訂勞動合同的，終止勞動關系后如何支付經濟補償？
應當訂立書面勞動合同而未訂立的，用人單位依據《條例》第四十條規定終止勞動關系時，應按未訂立勞動合同的期間支付勞動者經濟補償金。但符合《條例》第三十條、第三十三條規定情形的，可以不予支付。
十二、加發經濟補償金和支付額外經濟補償金的適用條件是什么？
用人單位無任何理由扣發勞動者工資的，除應補發扣發工資外，還需加發相當于扣發工資25%的經濟補償金。
用人單位因適用勞動合同、規章制度有誤而減少勞動者工資的，勞動者據此要求加發經濟補償金的，不予支持。
用人單位解除勞動合同后故意不支付經濟補償金的，除全額補發經濟補償金外，還應向勞動者支付相當于補發額50%的額外經濟補償金。
十三、用人單位主體變更的是否支付經濟補償金？
用人單位因主體發生變更、職工組織調動等情況，雖然辦理了招退工手續，但職工的工作年限由變更后的企業承繼或實際未造成失業的，職工據此要求企業支付經濟補償金的，不予支持。上海勞動糾紛
上海高院民事法律適用問答（2005年第3期）
問題一、在訴訟中，如何看待測謊結論的效力？
答：測謊作為一種類似于鑒定結論的輔助證據手段，其本身并非絕對可靠的證據。因此，在具體的案件處理過程中，還要結合其他證據綜合判斷測謊結論是否成立。比如，根據一般的生活常識、當事人在法官面前陳述時體現出來的誠信程度等品格證據等等，都是可以結合起來綜合判斷以形成自由心證的依據。不過，對這種情況下形成的自由心證過程，應當在裁判文書中予以清晰闡明。
問題二、當事人一方拖欠對方******，加上遲延支付的利息總額為150萬，雙方就此150萬元重新約定了給付期限。現債務人再次遲延付款。如以該150萬元的欠款為基數，判決其支付遲延利息，是否屬于計算復息？
答：不屬于。因為150萬元的數額是將其原來欠款及利息合并計算的結果，雙方對此數額達成協議后，債務人再次遲延付款，已經不再是對原來欠款的遲延支付，而是對雙方重新確定的150萬元債權的遲延支付。因此，新的利息是針對后來遲延履行150萬元債權而產生的利息，二者針對的對象不同，是不同“時間”的“遲延”產生的不同后果，不能混淆。因此，這種情況下判決其支付利息，不存在構成復利的問題。
問題三、夫妻一方婚前患有精神病，但婚后依靠藥物維持，仍然可以保持正常精神狀態。現患精神疾病一方的母親主張宣告婚姻無效，可否支持？
答：不可以。因為婚姻法規定婚姻無效情形是指婚前患有醫學上認為不應當結婚、婚后尚未治愈的情況。最高人民法院的司法解釋還規定，對于申請宣告婚姻無效時，法定的婚姻無效情形已經不存在的，可以認定婚姻有效。依靠藥物治療就可以維持正常狀態的，說明導致婚姻無效的原因已經不再存在，所以不能宣告其無效。
問題四、公房出售中個人以物業公司不出售為由，起訴物業公司的，如何處理？
答：物業公司是否出售公房，公房出售的價格如何確定等等，都需要根據政府有關規定和政策來決定，雙方當事人并不具備自由決定的權利，不能簡單地把此類糾紛作為民事買賣關系來看待。因此，此類案件不應作為民事案件受理。
問題五、公房分戶糾紛是否作為民事案件受理？
答：由于公房分戶的實質內容是重新指定一個新的承租人，而承租人的確定不是人民法院的職權范圍。高院民一庭已經對指定承租人的問題有過專門意見。因此，對此類糾紛法院不應直接受理。
問題六、夫妻共同出資購房，但產權人只登記為未成年子女一人，則該房屋所有權人如何確定？
答：物權公示原則是指物權的享有和變動需有可取信于社會公眾的外觀表現形式，通常不動產物權享有和變動的公示方式為登記。但不動產物權的登記應區分外部效力與內部效力。對外效力是指基于物權公示公信原則，一旦不動產物權經登記，善意第三人基于對登記的信賴與登記權利人發生的不動產交易行為受法律保護；對內效力則應探究當事人的真實意思表示來確定真正權利人。
實踐中，夫妻雙方共同出資購買房屋后，出于各種因素的考慮，有時將房屋產權只登記為未成年子女一人。但這并不意味著該房屋的真實產權人即為該未成年子女，而應考量夫妻雙方在購買房屋時的真實意思。因此，除非有相反的證據，否則通常仍然將該房屋視為夫妻及未成年子女共有財產。但是，對于因房屋產生的債務，應由夫妻負責償還。
問題七、婚姻關系存續期間，夫妻雙方共同出資購房，產權人登記為夫妻及未成年子女三人。后又將該房出售，則所得售房款屬于夫妻共同財產還是家庭共同財產？
答：夫妻雙方共同出資購房，產權人登記為夫妻及未成年子女三人，除非有相反的證據，否則該房屋視為三人共有財產。即使該共有房屋被出售，亦不能改變其共有的性質。因此，所得售房款應保留未成年子女應享有的份額。上海律師
上海高院民事法律適用問答（2006年第1期
一、關于親子關系確認中舉證妨礙推定的適用問題
近年來，法院所受理的婚姻家庭糾紛案件中，涉及親子關系認定或婚生子女否定的情況時有發生。由于親子鑒定是確定或否定親子關系最有力的證據，因此，在此類訴訟中，一方當事人都會申請親子鑒定。但是在審判實踐中，也經常碰到另一方當事人不愿配合做親子鑒定的情況。
我們認為，涉及親子關系認定或否認的，應當貫徹以下原則：一是親子關系認定或否定，要充分考慮保護婦女、兒童合法權益，維護家庭關系穩定，有利于社會發展；二是親子鑒定僅是認定或否定親子關系的重要證據，但不是唯一證據；三是親子鑒定應當以當事人自愿鑒定為原則，法院不能強制當事人做親子鑒定。
在親子關系確認糾紛中，如果未成年子女以及與其共同生活的父或母一方，有相當證據證明被告可能為未成年子女的生父或生母，且未成年子女亟需撫養和教育，而被告不能提供足以推翻親子關系的證據，又拒絕做親子鑒定的，可以推定其親子關系成立；如果父或母一方要求否定親子關系，從而使婚生子女變為非婚生子女的，而該未成年子女不愿做親子鑒定，或其監護人不同意該未成年子女做親子鑒定的，則不適用舉證妨礙推定，而應該結合雙方所提供的證據綜合判斷。
二、關于集體土地上私有房屋權利人的確認問題
農村宅基地是集體經濟組織成員用于建造自住房屋的集體土地之一部分。根據一名集體組織成員只能占有一定面積的宅基地，且宅基地系無償提供給集體經濟組織成員的規定，農村宅基地的占有、使用具有很強的人身屬性。建造房屋必然要占有土地，因此，農村宅基地上所建造的房屋，在確定權利人時，不能僅以誰出資建造作為房屋權利歸屬的唯一標準，排除宅基地使用人的權利。特別是在我國農村，申請人允許他人在自己申請的宅基地上建房，往往含有一定的合理期待，即建好的房屋應有其份額。而建造在宅基地上的房屋，雖然不能進入市場流通，但是其價值遠遠大于建造房屋本身所付出建筑材料和人工等費用，究其原因，就在于其中包含了土地價值。
因此，在確認該類房屋的權屬時，可以從以下五個方面予以把握：一、應當以農村宅基地使用權證所記載的權利人，農村宅基地使用權申請表上所列、具備農村宅基地使用權申請條件的申請人，以及該表所列、同樣具備前述條件的成年家庭成員為集體土地私有房屋所有權人；二、上述人員的出資情況可以作為確定產權份額的考慮因素；三、不具有農村宅基地使用權的出資人，不應確認為該集體土地私有房屋所有權人，其出資一般可認定為贈與房屋所有權人，但有相反證據證明的除外；四、不能狹義地理解建房出資，為建房而付出勞務、舊宅拆除的建筑材料用于新房建造的，都可視為是一種出資行為；五、建房時家庭成員中未成年人的權利確定，仍然按滬高法民一[2004]3號《關于房屋動拆遷補償款分割民事案件若干問題的解答》第十三條的規定執行。
三、關于共同侵權案件中未被起訴的共同侵權人應否被追加為共同被告的問題
在共同侵權訴訟中，原告雖然只起訴部分共同侵權人，但基于共同侵權訴訟在性質上，屬于必要的、不可分的共同訴訟。根據我國《民事訴訟法》第一百一十九條的規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條也明確規定，賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。因此，如果賠償權利人僅起訴部分共同侵權人的，法院應當依職權主動追加其余的共同侵權人為共同被告。其中，對于被訴共同侵權入主張存在其他共同侵權人的，應由其承擔相應的舉證責任。對于有證據證明存在其他共同侵權人，但其主體身份不明確，無法追加為共同被告的，該案應當在原告和業已確定的被告間進行。如果共同侵權人的主體身份是確定的，僅是無法取得聯系的，應采取公告等相應的送達方式通知其參加訴訟。
另外，法院依法追加共同被告后，應當詢問原告是否增加對未訴共同侵權人的實體請求，并將相應的法律后果向當事人進行釋明。經釋明后，如原告仍不對部分共同侵權人提出賠償請求的，則視為原告放棄對該部分共同侵權人應當承擔的賠償份額的訴訟請求，其他共同侵權人對該賠償份額不承擔連帶責任。
四、關于物業管理費滯納金的確定問題
滬高法民一[2002]6號《關于審理物業管理糾紛案件有關問題的解答》已對這個問題作過規定，但由于原《上海市居住物業管理條例》中曾規定業主未交納物業管理費可按日加收應交納費用千分之三滯納金，所以審判實踐中的做法仍不統一。
現國務院《物業管理條例》已頒布實施，上海市也重新制定了《上海市住宅物業管理規定》，新頒布的法規中未明確滯納金的計算標準。所以，當事人對于滯納金計算標準有約定的，應從約定；當事人沒有約定滯納金計算標準的，不應再按日加收應交納費用干分之三的標準計算滯納金，而應當依照最高院關于逾期付款違約金的司法解釋所規定的標準計算；對于約定滯納金數額過高的，可以依據欠費方的請求予以適當調整，調整后的滯納金數額原則上不應超過欠交物業管理費本金部分。
五、關于物業管理用房問題
物業管理用房是對物業小區進行管理的必要設施，所以無論是早期的《上海居住物業管理條例》，還是后來國務院頒布的《物業管理條例》以及《上海市實施〈物業管理條例〉的若干意見》，對于房地產開發企業必須提供物業管理用房，都有明確規定。但是房地產開發企業應提供多少面積的物業管理用房，由于以前無明確的標準規定，造成審判實踐中掌握不一。現結合《上海市實施〈物業管理條例〉的若干意見》，明確對于不同時段物業用房，按以下標準確定：
l、1997年7月1日《上海居住物業管理條例》實施之前竣工的物業小區，因當時法律法規對物業管理用房未作規定，小區業主要求房地產開發企業提供物業管理用房的，不予支持。
2、1997年7月1日至2003年8月31日竣工的物業小區，物業管理用房應按照規劃中配置的標準提供；規劃中未配置的，按照物業管理區域實際使用狀況予以提供。
3、2003年9月1日以后竣工的物業小區，物業管理辦公用房按照不低于該物業管理區域房屋總建筑面積的0.2％提供。建筑面積5萬平方米及以下的，按照不低于建筑面積lOO平方米提供。業主委員會用房，按照不低于建筑面積30平方米提供。
4、由于物業管理用房的所有權依法屬于全體業主，且是物業小區管理必須具備的辦公用房，房地產開發企業未提供物業管理用房或者提供的物業用房不符合規定，應判決房地產開發企業按規定配置或就近購置。上海房產糾紛
上海高院民事法律適用問答（2006年第2期）
一、 戶口簿記載的權利人起訴，要求戶口簿上記載的其他權利人返還戶口簿，或者將戶口簿交由自己占有、掌控的，是否應當受理不應當受理。戶口簿是由行政管理機關核發，證明居民身份，并據以管理居民遷移等事務的憑證。因此，戶口簿應由誰持有而產生的紛爭，不屬于民事糾紛。
二、 戶口簿在物理屬性上屬不可分物，被記載于戶口簿上的居民均有權占有或持有戶口簿。由于戶口簿不能象其他財產一樣進行物理分割，也不能采取由其中一人或數人通過競價等方式取得相應的持有權。因此，被記載于戶口簿上的居民對戶口簿由誰持有不能達成一致意見，而由法院判決其中某居民持有，實質上剝奪了其他相關居民持有該戶口簿的權利，這樣的處理顯然缺乏法律依據。如相關居民確因使用需要，應當向頒發證件機關尋求救濟，由頒發證件機關以出具書面證明等形式證明其享有相關權利。
如果這樣的戶口簿被其他非同戶人占有或掌控，該戶口簿記載的同戶居民起訴要求返還的，則可以受理。
二、因“協議保留社會保險關系”引起的糾紛是否可作為民事案件受理
是否“協議保留社會保險關系”，是用人單位根據上海市有關規定，對當事人之間原有勞動關系的處理，是上海市企業單位在改制、轉制中的問題，并非當事人之間根據自由協商確定、變更和終止勞動關系的民事糾紛。因此，因“協議保留社會保險關系”引起的糾紛，人民法院不予受理。
三、勞動爭議訴訟的被告可否申請對原告的財產進行保全
勞動爭議糾紛的當事人是對仲裁裁決不服而提起訴訟的，因此雙方當事人的地位相對比較特殊，被告可能就是權利主張者，而原告則可能相當于上訴人，但不一定是權利主張者。對原告可能借訴訟拖延時間而轉移財產，使判決不能執行或者難以執行的案件，被告可以對原告的財產申請保全。
四、香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區當事人如何參照適用涉外民事案件中的公告、答辯、上訴期間
2005年12月26日，最高人民法院下發了《第二次全國涉外商事、海事審判工作會議紀要》（法發[2005]26號，以下簡稱《紀要》），《紀要》第三十八條規定，“通過公告方式向住所地在香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的當事人送達司法文書，自公告之日起滿六十日，即視為送達。”在民事案件中，向港、澳、臺地區當事人公告送達訴訟文書的，公告期間應參照《紀要》規定執行。
港、澳、臺當事人的答辯、上訴期限，最高人民法院（[2001]民四他字第29號）復函明確對港、澳、臺當事人在內地訴訟時的答辯、上訴期限，參照我國民事訴訟法涉外編的有關規定執行。因此，在民事案件中，港、澳、臺當事人的答辯、上訴期限應為30天。
五、死亡賠償金是否屬遺產
遺產是被繼承人死亡前確定可以取得的財產。死亡賠償金是在受害人死亡以后，侵權行為人對其****屬進行的補償，其權利主體是死者的****屬。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款明確規定：“本條所稱‘賠償權利人’，是指因侵權行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔扶養義務的被扶養人以及死亡受害人的****屬。”因此，死亡賠償金宜作為死者****屬的財產，不宜作為死者的遺產，債權人無權要求死者家屬以取得的死亡補償金償還債務人的生前債務，死者家屬同意的除外。
六、當事人一審未提出訴訟時效抗辯，是否可在二審時提出的
訴訟時效抗辯是當事人的抗辯權，不屬于法院主動審查的范圍。當事人在一審階段未提出時效抗辯的，應當視為其放棄該抗辯權利。
七、涉及轉讓個體出租車運營權糾紛，以及離婚或分家析產糾紛中要求分割個體出租車運營權價值的糾紛，能否調解或者判決
根據上海市出租汽車管理的相關規定，出租車運營權屬政府特許經營的范圍，不是當事人可以自主決定處分的財產權益。個體出租車經營權（目前主要是“滬AX”、“滬BX”牌照）的轉讓必須經過交通行政管理部門的批準和許可，才發生相應的法律效力。
民事案件當事人就個體出租車的運營權轉讓達成調解協議，要去法院予以確認，或者起訴要求判決出讓方履行轉讓義務的，法院可以向其釋明，告知此類協議屬于應當經交通行政管理部門辦理批準手續才能生效的協議。在沒有辦理批準手續以前，該協議對雙方當事人都沒有法律約束力。
當事人已經取得交通行政管理部門認可或者同意轉讓的書面意見的，法院可以出具民事調解書，或者直接作出判決；當事人沒有取得交通行政管理部門認可或者同意轉讓的書面意見，仍然堅持以協議為依據起訴的，應當判決對其訴請不予支持；當事人要求法院出具民事調解書的，法院不予準許。
離婚或者分家析產糾紛當事人，要求分割個體出租車運營權價值的，可以就該運營權包含的經濟利益進行分割。法院可以委托相關部門進行評估后（目前，上海市交通局已將個體出租車價值評估有關事宜統一委托上海國際商品拍賣有限公司負責。該公司地址在黃浦區福州路108號），由運營權享有者向其他有權分割財產者進行補償。調解不成的，可以判決。在財產分割過程中，當事人之間就轉讓出租車運營權達成協議，且已經取得交通行政管理部門認可或者同意轉讓的書面意見的，也可以比照前款辦法處理。上海侵權糾紛
上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答（2010年3月勞動爭議）
近來，中院反映用人單位申請撤銷一裁終局的勞動爭議仲裁裁決后，有些勞動者因不服裁決向基層法院提起訴訟，也有些勞動者未提起訴訟，相關案件具體程序不夠明確，且對于用人單位在勞動者起訴的案件跌地位及訴訟權利也存有一定的爭議。對此，我們認為對于一裁終局的勞動爭議仲裁裁決，一旦勞動者起訴，仲裁裁決就不發生法律效力，此時用人單位再申請撤銷仲裁裁決就失去意義，故原則上應當避免重復起訴的情況發生。用人單位向中院申請撤銷仲裁裁決的，中院立案部門應在仲裁裁決書作出之日起十五日后審查核實勞動者是否已在法院提起訴訟，經審查核實勞動者未提起訴訟的予以立案。
經審查核實勞動者已經起訴的，告知用人單位直接作為勞動者起訴案件的被告參加訴訟，并將用人單位申請撤銷的相關材料移送基層法院；如中院立案后發現基層法院又受理勞動者起訴的，中院應注銷案件并將相關材料移送基層法院審理。基層法院應當對上述兩種情況中勞動者和用人單位的訴訟請求進行全面審理。
二、教師與事業編制學校之間人事爭議糾紛是否應當受理？
教師與學校之間的人事爭議逐步增多，對于該類糾紛的受理問題，經歷了不同的認識階段。1993年頒布的《教師法》規定，教師對學校或者其他教育機構侵犯其合法權益的，或者對學校或者其他教育機構作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴。根據該規定，法院不宜受理此類糾紛。2003年最高法院發布的《關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》（以下簡稱“最高法院規定”）認為，事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用勞動法規定處理，當事人對人事爭議仲裁裁決不服，可以向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。最高法院規定出臺后，對于法院是否應當受理教師與事業編制學校之間的人事爭議，審判實踐中仍然存在一定爭議。一種觀點認為，因教師法對于教師與事業編制學校之間的爭議有特別規定，法院不應受理此類案件。另一種觀點認為，由于最高法院規定未將教師與學校之間的糾紛排除在人事爭議案件范圍外，且上海人事爭議仲裁委員已受理教師與事業編制學校之間的糾紛，所以法院受理此類爭議。對此，我們認為，對于教師與事業編制之間的人事爭議應嚴格按照最高法院規定，僅受理教師與事業編制學校之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議。對教師與事業編制學校之間因職級、職稱、職務或者崗位調動等產生的爭議，法院仍不應受理。
三、對于勞動者僅請求確認勞動關系或恢復勞動關系的糾紛是否應當受理？
勞動者因工傷鑒定等需要僅請求確認勞動關系或者勞動者僅要求恢復勞動關系的，對于該類案件是否應當受理存有一定爭議。2008年頒布的《勞動爭議調解仲裁法》已明確規定，因確認勞動關系發生的爭議不服仲裁裁決的可以向法院起訴。因此，我們認為對勞動者僅請求確認勞動關系或者恢復勞動關系的糾紛，法院應當予以受理。但在這類糾紛的處理中，應結合上海高院下發的《關于貫徹審執兼顧原則的若干意見》、《關于勞動爭議糾紛若干程序問題的意見》等指導性文件，適時、全面、準確地向勞動者做好釋明工作。在用人單位不承認或拒絕恢復雙方勞動關系時，法官可詢問勞動者是否愿意變更訴請，以解除勞動合同并取得補償的方式解決糾紛；勞動者堅持不變更的，法官應向其說明存在恢復勞動關系無法強制執行的風險，并詢問勞動者在此情況下，是否愿意變更或者增加訴請，如要求用人單位直接支付工資報酬等；若勞動者仍堅持原訴請的，經告知風險并筆錄后，根據案情可判決恢復雙方的勞動關系。
四、二手房中介服務合同糾紛案件中“跳中介”問題的處理應當如何把握？
近年來，隨著二手房交易日趨頻繁，房屋中介機構以房屋買受人與出賣人私下達成交易或另行委托他人居間（即所謂的“跳中介”）為由，要求對方承擔違約責任的案件時有發生。審判實踐中，各法院對此類中介服務合同約定條款的效力、“跳中介”行為是否構成違約、責任如何承擔等的認定存在一定的差異。我們認為，此類糾紛的處理應遵循誠實信用、平等保護的原則，既要維護房屋交易雙方的合法權益，也要促進房屋中介市場有序發展。
1、關于約定條款的效力。目前，中介服務合同中普遍存在著“跳中介”要承擔違約責任的合同條款。我們認為此類條款如果是中介機構為了保護自身合法權益，在提供一定中介服務后，防止當事人利用已獲得的服務進行私下交易的背信行為，則不宜簡單地一概認為是免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款而認定無效。
2、關于“跳中介”行為是否構成違約的認定。包括“跳中介”構成違約等條款在內的中介服務合同簽訂后，當事人事后沒有通過該中介機構即達成購房協議，是否構成違約，一般應結合房屋出賣人的委托情況（如：中介機構是否獨家代理）、當事人是否存在私下交易、房屋成交價格等方面的事實綜合進行判斷，而不能僅以買賣雙方達成購房協議即認定當事人存在“跳中介”的違約行為。
3、關于違約金的調整。中介服務合同往往約定，如果發生“跳中介”行為買受人或出賣人即要向中介機構承擔一定數額的違約金。審判實踐，對此燈合同約定的違約金是否過高，法院能否主動審查，存在一定的爭議。我們認為，違約金調整屬權利阻卻事由的抗辯，法院不宜主動干預。一般情況下，在當事人提出請求調整違約金的主張后，法院言可予以審查。對于當事人僅以不構成違約進行抗辯的，法院可以通過適當的方式予以釋明，以明確當事人在法院認定其違約時，是否行使調整違約金的權利。違約金調整的具體標準，應結合中介機構已提供服務的內容，當事人的過錯程度以及獲利情況等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
五、房屋轉租合同的效力應當如何確定？
最高法院2009年公布的《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》對房屋轉租合同的效力作了規定。根據相關規定的精神，房屋轉租合同是否有效取決于出租人對轉租行為是否認可。我們認為，在今后此類案件的審理中，要嚴格依照司法解釋的相關規定，正確認定轉租合同的效力。
在審判實踐中，還應本著公平、公正、保護交易安全的原則，結合案件實際情況進行綜合判斷，慎重確認合同效力。特別要注意把握好兩種情形：一是如果承租人經出租人同意將租賃房屋轉租給第三人，轉租期限超過承租人剩余租賃期限的，轉租并非整體無效，而是超過部分的約定無效，當然出租人與承租人另有約定的除外；二是轉租雖然未經出租人同意，但是出租人在知道或者應當知道轉租事實時，未在六個月內提出異議的，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，應當不予支持。
六、對于涉及已形成附合裝飾裝修物的房屋租賃合同糾紛，承租人違約責任應如何把握？
房屋租賃合同糾紛案件中裝飾裝修物的處理，一直是司法審判中的難點疸，特別是經出租人同意裝修且裝飾裝修物與房屋本身已形成附合時，出租人是否對裝飾裝修進行補償，審判實踐中存在一定爭議。為此，最高法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》對承租人經出租人同意裝飾裝修的，在租賃合同無效、解除和履行期滿等不同情形下，已形成附合的裝飾裝修物如何處理作出了明確規定。
需要指出的是根據司法解釋的規定，因承租人違約導致合同解除的，出租人不承擔損失賠償責任。但在此類案件的審理中，對于承租人單方違約或過錯責任的認定要嚴格把握，特別是存在裝飾裝修價值較大，客觀上對出租人確有利用價值而出租人又不同意利用等情形時，要本著合法、合理、合情的原則，切實平衡好出租人與承租人的利益，依法慎重妥善處理。
二0一0年三月十七日上海律師http://www.ronglaw.com
上海市高級人民法院：2011民事法律適用問答（一）
一、當事人未在合同約定的或法定三個月的異議期內對另一方當事人的合同解除或債務抵銷提出異議的，是否意味著合同解除或債務抵銷成立?
最高人民法院關于《合同法司法解釋(二)》第二十四條規定，當事人對合同解除或債務抵銷有異議，但在約定的或法定三個月異議期經過后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持。我們認為，在適用該條規定時，提出合同解除或債務抵銷的一方當事人必須首先具備合同法第九十六條及九十九條關于合同解除及債務抵銷的條件，即必須具備合同約定解除權或法定解除權，或互負到期債務，且債務的標的物種類、品質相同的前提；其次應當以法律法規規定的方式通知對方當事人。若具備上述條件，另一方當事人未在合同約定的或法定三個月的異議期內對合同解除或債務抵銷提出異議的，則意味著合同解除或債務抵銷成立。若一方當事人并不具備解除合同或抵銷債權的條件的，則不能適用最高人民法院關于《合同法司法解釋(二)》第二十四條的規定。
二、合同一方當事人違約，但尚未造成實際損失的，違約金是否應當支持?
按照最高人民法院《合同法司法解釋(二)》第二十九條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的30％的，一般可以認定為“過分高于造成的損失"。
因此，因違約造成的實際損失，只是法官調整違約金所考量的因素之一，但若一方當事人違約但并未造成實際損失的，并非排除違約金條款的適用，只是根據違約一方當事人的請求，依據誠實信用原則和公平原則，結合合同的履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等綜合因素，適當調整違約金數額。
三、夫妻關系存續期間，夫妻一方請求將夫妻共同財產與家庭其他成員共有財產進行分割，而另一方表示反對的，是否予以準許?
我們認為：《物權法》對共有物分割的規定做了重大突破，無論按份共有，還是共同共有，共有人在共有基礎喪失或者有重大理由需要分割時，可以請求分割。夫妻關系存續期間，夫妻一方請求將夫妻共同財產與家庭其他成員共有財產進行分割，如共有的動遷款等，屬于家庭成員獨立分戶的請求，若夫妻一方能主張夫妻與家庭其他共同共有人的共有基礎喪失，或者有重大理由需要分割共有財產的，而且財產具有可分割性質，即使另一方表示反對，也可予準許。
四、被保險機動車無證駕駛或醉酒駕駛發生交通事故。交警未認定其全責，保險公司承擔交強險墊付責任后，其追償范圍如何認定?
根據《道路交通安全法》第七十六條規定，機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，不根據被保險人過錯大小、首先由保險公司在交強險范圍內予以賠償。同時，《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十二條規定駕駛人未取得駕駛資格或者醉酒的，保險公司在機動車交強險限額內墊付搶救費用，并有權向致害人追償。因此，保險公司在機動車交強險限額內墊付的搶救費用，無須根據被保險人過錯大小確定追償數額，由存在無證駕駛或醉酒駕駛等過錯的致害人全部承擔。
五、個人之間形成勞務關系，提供勞務一方在勞務過程中因第三人的行為遭受損害，應當如何處理?
《侵權責任法》第三十五條對個人之間形成勞務關系中提供勞務一方因勞務造成他人損害的及自己受到損害作了規定，即提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任；提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應責任，但對在勞務過程中因第三人的行為導致提供勞務一方損害的情形未作規定。我們認為，從上述條文所確定的原則來看，對于個人之間形成勞務關系即個人雇傭關系中，接受勞務一方(即雇主)對提供勞務一方(即雇工)不再承擔無過錯責任，而是根據過錯責任原則來確定賠償責任。因此，當提供勞務一方因第三人行為遭受損害，應當由第三人承擔侵權責任；如接受勞務一方存在過錯，應當承擔相應責任；對于第三人逃逸或者無力賠償的情況，可以根據《民法通則》第四條的規定，由接受勞務一方對提供勞務一方給予適當補償。
上海市高級人民法院：2011民事法律適用問答（二）
一、開發商自有的地下車庫是否可以主張進行自我物業管理?
根據物業管理條例第三十四條規定，一個物業管理區域由一個物業服務企業實施物業管理。物業小區內的地下車庫不論屬于業主的共有部分，還是業主的專有部分，都屬于該小區物業區劃的一部分，應當由該小區物業管理企業統一實施物業管理。因此，物業小區建造完成交付使用后，即使開發商保留地下車庫的所有權，其物業管理應與小區其他專有部分及共有部分一起交同一物業服務企業統一管理，并按時繳納物業管理費。
至于地下車庫的收益應當歸所有權人所有。
二、業主大會成立后或者物業服務合同到期后，業主大會通過決議選聘了新的物業服務企業或者其他管理人，前期物業服務企業或到期的物業服務企業對該業主大會的決定提出異議，要求確認無效或者撤銷該決議，人民法院是否受理?
根據物權法規定，業主大會成立后，業主大會可根據規定程序選聘新物業服務企業或其他管理人。業主大會做出選聘物業服務企業決定屬小區業主內部自治事項，前期物業服務企業非小區業主，無權對屬于小區內部自治范疇的事項提出異議確認無效或者要求撤銷，因此，法院不予受理。
業主大會與物業服務企業或其他管理人簽訂的物業服務合同到期后，業主大會根據物權法第七十六條規定程序選聘新的物業服務企業或其他管理人，也屬小區業主內部自治事項，且其和原物業服務企業與業主大會的物業服務合同是兩個不同的獨立法律關系，到期的物業服務企業也無權對屬于小區內部自治范疇的事項提出異議確認無效或者要求撤銷，因此，法院也不予受理。
至于業主大會與物業服務企業或者其他管理人的物業合同尚在履行期限內，業主大會解聘原物業服務企業或者其他管理人，原物業服務企業或者其他管理人以合同糾紛訴至法院，應按合同糾紛處理。
三、小區業主對屬于全體業主共有道路、場地上車位的使用分配辦法等小區內部管理事項提出異議而引發糾紛，應如何處理?
隨著業主生活水平提高和民主意識的增強，小區業主如對共有車位的使用、分配等共有和共同管理事項有不同主張和認識訴至法院的，我們認為：根據物權法的規定，對于小區內部共有和共同管理的事項，應由小區全體業主依據法定和共同議定的議事規則共同決定，該決定對全體業主具有約束力，業主有不同意見，也應當通過業主大會協商解決，法院不官直接介入。
如果少數業主認為業主大會的決定侵害了其合法權益的，可以根據物權法第七十八條第二款的規定行使撤銷權。
四、房屋中介機構提供中介服務，買賣雙方已簽訂房屋買賣合同，但尚未辦理網簽手續及過戶登記手續的，是否可以認定中介公司完成中介服務?
我們認為，房屋買賣合同的網簽手續為行政管理手段，并不影響買賣合同本身的效力，中介公司是否完成中介服務的義務，應當依據當事人的合同約定來確定。如合同對中介公司的中介義務未作約定或者約定不明，根據目前上海房屋中介操作情況，中介公司應當協助雙方當事人辦理房屋買賣合同的網簽手續，以及過戶登記手續，否則不能認定其已完成中介服務。
五、建筑工程合同被認定無效后，發包人要求按照合同約定扣除質保金，是否應當支持?
工程質保金通常是建設雙方為落實工程在一定期限內的維修責任，而約定從應付工程款中預留，用以保證施工方在一定期限內對工程出現的問題進行維修的資金。從其來源而言，是工程款的一部分；從其性質而言，是對維修責任的擔保。根據《建設工程司法解釋》的規定，合同無效情形下，建設工程竣工驗收合格的，工程價款的支付可以參照合同約定。扣留質保金即部分工程款，也是合同對支付工程價款的約定。同時，根據《建筑法》規定的施工方對其交付的建筑物承擔質量保修責任，并不因建設合同無效而免除。發包人參照合同約定扣留質保金，能促使施工方及時解決房屋維修問題，確保建筑物的安全。因此，無效合同結算中，發包人要求按照合同約定扣除質保金的，可予支持。
六、農村集體組織成員將其家庭承包的土地轉包給他人，約定由對方繳納有關稅費，現其以國家減免了土地稅費為由，要求解除合同或按政府參考價給予補償的，如何處理?
土地承包經營權流轉合同約定接受流轉方必須繳納應由土地承包人繳納的稅費，可以看作是其獲得使用土地的對價。現因國家政策調整，減免了土地稅費，這一客觀情況的變化，使土地承包經營權流轉合同對價不復存在。因此，土地承包人要求接受流轉方給予補償的，法院可依據最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條的規定，根據發生變更的客觀情況，按照公平原則處理。
當事人之間對補償數額達成一致的，法院可以準許。經調解不能達成一致的，法院可綜合國家減免給承包人的稅費、依土地補貼的金額、當地實際流轉價格等因素，酌定補償金額。若承包人僅以此要求解除合同的，不予支持。
